Une sous-location commerciale est une entente par laquelle un locataire en place (le sous-locateur) accorde à un tiers (le sous-locataire) le droit d'occuper des locaux loués pour une durée plus courte que le solde du bail principal, alors que ce bail principal demeure en vigueur. En Ontario, une sous-location commerciale exige presque toujours le consentement écrit du locateur, et le droit d'occupation du sous-locataire dépend entièrement du bail principal.
Pour les entreprises de l'Ontario, la sous-location est l'un des moyens les plus courants de gérer des locaux excédentaires, de prendre des locaux flexibles à court terme ou de quitter un bail de longue durée sans le résilier. Le document ressemble à une simple copie conforme du bail principal. La réalité juridique est autre. Une sous-location commerciale repose sur un contrat existant que le sous-locateur ne contrôle pas. Si ce bail principal vacille, la sous-location peut tomber avec lui.
Ce guide présente le cadre juridique de la sous-location commerciale en Ontario : les exigences de consentement du locateur et la règle interdisant le refus déraisonnable, la différence entre une sous-location et une cession de bail et son importance, la privité de domaine et la privité de contrat, la transmission des obligations du bail principal au sous-locataire, ce qui rend une sous-location valide, les recours lorsque le bail principal prend fin, et les pièges de rédaction qui guettent les deux parties. Une sous-location commerciale est régie par le droit des contrats, le bail principal lui-même et la Commercial Tenancies Act (Loi sur la location commerciale), LRO 1990, chap. L.7, et non par les règles de location résidentielle. Cette distinction compte dès la première clause.
Sous-location ou cession de bail : la distinction qui change tout
La question la plus lourde de conséquences au début de toute opération de transfert de locaux est de savoir s'il s'agit d'une sous-location ou d'une cession de bail. Cette distinction change qui est responsable envers qui, qui peut faire valoir des droits contre qui, et ce qui subsiste en cas de problème. L'étiquette du document ne tranche pas la question. C'est la substance juridique qui décide.
Qu'est-ce qu'une sous-location ?
Dans une sous-location, le locataire accorde une occupation pour une durée plus courte que le solde de son propre bail principal, en conservant un droit de retour (le droit de récupérer les locaux). Même un droit de retour d'une seule journée suffit à faire de l'opération une sous-location plutôt qu'une cession. Une sous-location crée une toute nouvelle relation locateur-locataire entre le sous-locateur et le sous-locataire. Le locataire d'origine reste dans le portrait et demeure responsable envers le locateur principal du loyer et de tous les autres engagements du bail principal.
Qu'est-ce qu'une cession de bail ?
Dans une cession de bail, le locataire transfère la totalité de son intérêt restant dans le bail. Le cessionnaire prend directement la place du locataire pour le reste de la durée. Il ne reste aucun droit de retour au locataire cédant. Là où une sous-location créerait un second palier de locateur et de locataire, une cession substitue simplement un locataire à un autre dans la relation existante avec le locateur principal.
Pourquoi la qualification compte
Une prétendue « sous-location » qui accorde la totalité de la durée restante, sans droit de retour, peut être qualifiée en droit de cession, peu importe le nom que les parties lui ont donné. Cette requalification compte pour trois raisons pratiques. D'abord, la responsabilité : un locataire qui sous-loue reste tenu envers le locateur principal, et de nombreux baux ne libèrent rien non plus à la cession, de sorte que les deux parties doivent connaître leur exposition continue. Ensuite, l'exécution : la chaîne de qui peut poursuivre qui dépend du transfert ou non de la privité de domaine. Enfin, le consentement : les baux principaux traitent souvent la sous-location et la cession dans des clauses distinctes assorties de conditions différentes, de sorte que se tromper de catégorie peut vouloir dire enfreindre la disposition même que l'on cherchait à respecter. Les deux parties devraient confirmer la qualification par écrit avant de signer.
Privité de domaine et privité de contrat
Comprendre une sous-location commerciale, c'est comprendre deux relations que les juristes appellent la privité de contrat et la privité de domaine. Elles expliquent pourquoi le locateur principal et le sous-locataire n'ont habituellement aucun lien juridique direct entre eux.
La privité de contrat est la relation entre les parties qui ont signé une entente. Le locateur principal et le locataire d'origine partagent la privité de contrat au titre du bail principal. Ce lien ne disparaît pas lorsque le locataire sous-loue. Le locataire d'origine demeure contractuellement responsable envers le locateur principal du loyer et de tous les autres engagements, même si un sous-locataire paie maintenant pour occuper les lieux. C'est pourquoi un sous-locateur qui se retire en présumant que le sous-locataire a repris ses problèmes a souvent une mauvaise surprise.
La privité de domaine est la relation entre un locateur et un locataire qui détiennent un intérêt direct dans le même bien. Dans une sous-location, la privité de domaine existe entre le sous-locateur et le sous-locataire. Elle n'existe pas entre le locateur principal et le sous-locataire. Le résultat pratique est direct. Le locateur principal ne peut généralement pas poursuivre le sous-locataire sur les engagements du bail principal, et le sous-locataire ne peut généralement pas faire valoir directement contre le locateur principal les obligations du bail principal (par exemple un engagement de réparation ou de services). Chaque partie traite avec son vis-à-vis. Si un sous-locataire veut des droits opposables au locateur principal, ces droits doivent être créés séparément, habituellement par une entente de non-perturbation ou de reconnaissance signée par le locateur principal.
Consentement du locateur à la sous-location commerciale : exigences et refus déraisonnable
Presque tous les baux commerciaux principaux interdisent la sous-location sans le consentement écrit préalable du locateur. Sous-louer sans ce consentement constitue une violation du bail principal et peut déclencher la déchéance, de sorte que le consentement n'est pas une formalité à laisser à la dernière minute.
Le droit ontarien offre un filet de sécurité important. En vertu de l'article 23 de la Commercial Tenancies Act, lorsqu'un bail contient un engagement contre la sous-location ou la cession sans consentement, cet engagement est réputé assujetti à une réserve voulant que le consentement ne soit pas refusé de façon déraisonnable, sauf stipulation contraire claire du bail. Le même article permet à un locataire, à un cessionnaire ou à un sous-locataire de s'adresser à la Cour supérieure de justice pour faire trancher si le consentement a été refusé de façon déraisonnable. Ainsi, même si le bail principal est muet sur la norme, la loi y intègre une exigence de raisonnabilité.
Ce qui est raisonnable dépend de la relation locateur-locataire et de la protection de l'intérêt du locateur dans le bien. Les locateurs ont généralement le droit d'évaluer la solidité financière du sous-locataire proposé, la nature et la réputation de son entreprise, l'usage projeté des locaux et les modifications envisagées. Un locateur peut raisonnablement refuser un sous-locataire dont la solvabilité est faible ou dont l'usage entre en conflit avec le bail ou avec d'autres locataires. À l'inverse, refuser le consentement pour obtenir un avantage accessoire sans rapport avec le bail, par exemple forcer une résiliation afin de relouer à un loyer plus élevé, est généralement déraisonnable.
Le processus et les coûts comptent aussi. Les baux principaux permettent couramment au locateur de récupérer ses frais juridiques et administratifs raisonnables liés à l'examen d'une demande de consentement, et peuvent imposer des frais de consentement. Ils engagent plus rarement le locateur à respecter un délai. Un locataire qui négocie un bail principal devrait exiger une période de réponse définie et, idéalement, un mécanisme de consentement réputé en cas de silence du locateur, car un processus de consentement sans échéance peut bloquer ou faire échouer une opération de sous-location par ailleurs prête à signer.
La transmission des obligations du bail principal au sous-locataire
Un sous-locataire ne peut acquérir plus de droits que ceux que détient le sous-locateur. Le principe est ancien et absolu : on ne peut accorder ce qu'on n'a pas. Tout ce que reçoit le sous-locataire est prélevé sur l'intérêt même du sous-locateur au titre du bail principal, de sorte que chaque restriction du bail principal façonne la sous-location, que la sous-location la reprenne ou non.
Pour cette raison, une sous-location commerciale bien rédigée intègre le bail principal par renvoi et exige du sous-locataire qu'il respecte ses engagements pertinents : usage permis, heures d'exploitation, assurance, réparation et entretien, affichage et règles de l'immeuble. Le sous-locataire devrait lire le bail principal en entier avant de signer, et pas seulement la sous-location. Une clause du bail principal qui restreint l'usage, plafonne les heures ou impose une coûteuse obligation de remise en état à la fin de la durée lie les locaux, et le sous-locataire en subira les effets.
Cette transmission crée aussi un risque que le sous-locataire n'a pas créé. Si le sous-locateur manque à ses obligations au titre du bail principal, par exemple en ne payant pas le loyer principal, les recours du locateur principal visent les locaux et le bail principal, et l'occupation du sous-locataire est exposée même s'il n'a rien fait de mal. Deux outils aident à gérer ce risque. Un certificat de constatation (estoppel) du locateur principal peut confirmer que le bail principal est en règle au moment de la signature de la sous-location. Une entente de non-perturbation, par laquelle le locateur principal s'engage à ne pas déloger un sous-locataire qui paie si le bail principal prend fin, offre une protection plus solide, mais les locateurs ne l'accordent pas automatiquement et elle doit être négociée.
Ce qui rend une sous-location commerciale valide
Une sous-location commerciale est à la fois un contrat et l'octroi d'un intérêt à bail ; elle doit donc réunir les éléments essentiels des deux. Pour être valide en Ontario, une sous-location devrait désigner clairement les parties, décrire les locaux (en précisant s'il s'agit de la totalité ou seulement d'une partie de l'espace du bail principal), prévoir une durée se terminant avant la fin du bail principal, fixer le loyer et son mode de paiement, et préciser l'usage permis.
Le consentement fait partie de la validité dans la pratique. Si le bail principal exige le consentement du locateur pour sous-louer, ce consentement doit être obtenu dans la forme prévue par le bail principal, habituellement un consentement écrit préalable, avant que la sous-location ne prenne effet. Une sous-location accordée sans le consentement requis constitue une violation du bail principal et expose tant le sous-locateur que le sous-locataire à la déchéance du bail principal.
La forme compte également. Une sous-location devrait être écrite et signée. Lorsqu'un intérêt à bail court sur plus de trois ans, l'écrit est en pratique requis pour le créer ou le transférer selon le droit ontarien des biens, et consigner toute sous-location commerciale dans une entente écrite signée est simplement une bonne pratique, peu importe la durée. Enfin, le loyer de sous-location commerciale est une fourniture taxable. En Ontario, le sous-locateur facture généralement 13 % de TVH sur le loyer de sous-location, et un sous-locataire inscrit qui utilise les locaux dans le cadre d'une activité commerciale peut habituellement demander des crédits de taxe sur les intrants. Le traitement de la TVH devrait être prévu dans la sous-location, et non présumé.
Recours à la fin du bail principal
Comme l'intérêt du sous-locataire est prélevé sur le bail principal, la règle générale est nette : si le bail principal prend fin, la sous-location prend fin avec lui. Un sous-locataire qui a payé son loyer avec régularité peut perdre ses locaux sans aucune faute de sa part si le bail principal est frappé de déchéance en raison du défaut du sous-locateur. C'est le plus grand risque de toute sous-location commerciale, et il explique la plupart des protections qu'un sous-locataire prudent négocie.
Il existe des limites et des protections qu'il vaut la peine de connaître. La résiliation volontaire du bail principal par le locataire ne détruit pas, à elle seule, une sous-location licite à laquelle le locateur a consenti. Le locateur principal prend alors généralement sujet à la sous-location existante. La déchéance pour violation est différente et plus dangereuse pour le sous-locataire, car la reprise de possession pour le défaut du locataire peut faire tomber la sous-location. Lorsqu'un locateur reprend possession ou demande la déchéance, la Commercial Tenancies Act prévoit un redressement contre la déchéance : l'article 20 permet au locataire de demander un redressement au tribunal, et l'article 21 permet à une personne qui se réclame à titre de sous-locataire de demander une ordonnance protégeant son intérêt, y compris une ordonnance de dévolution. Le redressement est discrétionnaire ; c'est donc un filet de sécurité, pas une garantie.
Les protections fiables sont contractuelles et obtenues en amont. Une entente de non-perturbation et d'attornement du locateur principal permet au sous-locataire de continuer (en attournant au locateur principal) si le bail principal prend fin. Certaines opérations sont structurées de sorte que le locateur principal consente un bail direct au sous-locataire aux mêmes conditions si le bail intermédiaire disparaît. De son côté, un sous-locateur confronté à un sous-locataire en défaut dispose des recours habituels du locateur en vertu de la Commercial Tenancies Act, notamment le droit de résilier, de réclamer des dommages-intérêts et le droit légal de saisie-gagerie, sous réserve des règles procédurales strictes qui encadrent cette saisie.
Pièges de rédaction pour le sous-locateur et le sous-locataire
Une sous-location commerciale comporte deux ensembles d'intérêts à protéger, et les pièges de rédaction diffèrent selon la partie.
Pour le sous-locateur, le piège central est d'oublier qu'il demeure responsable au titre du bail principal. Sous-louer transfère l'occupation, pas la responsabilité. La sous-location devrait comprendre une indemnisation complète du sous-locataire pour toute violation des engagements du bail principal intégrés, et les délais de correction du sous-locataire devraient être plus courts que ceux du sous-locateur au titre du bail principal, afin que le sous-locateur ait le temps de remédier au défaut du sous-locataire avant que le locateur principal ne puisse agir. La sous-location devrait être expressément conditionnelle à l'obtention du consentement du locateur principal, afin de ne pas lier le sous-locateur à une violation en cas de refus.
Pour le sous-locataire, les pièges se concentrent autour du bail principal qu'il n'a pas négocié. La vérification diligente est essentielle : lire le bail principal en entier, confirmer qu'il est en règle, et demander un certificat de constatation et, si possible, une entente de non-perturbation. Confirmer que l'usage permis couvre l'entreprise envisagée. Surveiller les obligations de remise en état que le bail principal impose à quiconque occupe les locaux à la fin de la durée. Prévoir la TVH. Surtout, s'assurer que la durée de la sous-location se termine avant celle du bail principal, car une sous-location qui tente de courir jusqu'à la même date de fin que le bail principal peut être requalifiée de cession, avec des conséquences très différentes sur la responsabilité et le consentement.
Foire aux questions
Quelle est la différence entre une sous-location et une cession de bail en Ontario ?
Une sous-location accorde une occupation pour une durée plus courte que le bail principal, laissant au locataire d'origine un droit de retour et une responsabilité continue envers le locateur. Une cession transfère la totalité de l'intérêt restant du locataire ; le cessionnaire prend pleinement sa place. L'étiquette ne décide pas : le transfert de toute la durée restante peut être une cession en droit.
Un locateur peut-il refuser de façon déraisonnable son consentement à une sous-location commerciale en Ontario ?
Non. En vertu de l'article 23 de la Commercial Tenancies Act, lorsqu'un bail exige le consentement pour sous-louer, ce consentement ne peut être refusé de façon déraisonnable, sauf stipulation contraire claire du bail. Un locateur peut raisonnablement évaluer les finances, l'usage et la réputation du sous-locataire, mais ne peut refuser pour obtenir un avantage accessoire sans rapport avec le bail.
Qu'arrive-t-il à une sous-location commerciale si le bail principal est résilié ?
En général, la sous-location prend fin avec le bail principal, car l'intérêt du sous-locataire en est prélevé. Une résiliation volontaire ne détruit habituellement pas une sous-location consentie, mais la déchéance pour violation du locataire le peut. Un sous-locataire peut demander un redressement contre la déchéance en vertu de l'article 21 de la Commercial Tenancies Act, bien que ce redressement soit discrétionnaire.
Le locataire d'origine demeure-t-il responsable envers le locateur après avoir sous-loué ?
Oui. La privité de contrat entre le locateur principal et le locataire d'origine survit à la sous-location. Le locataire d'origine (devenu le sous-locateur) demeure responsable du loyer et de tous les engagements du bail principal, même si le sous-locataire paie pour occuper les lieux. C'est pourquoi les sous-locateurs négocient de solides indemnisations de leurs sous-locataires.
Une sous-location commerciale doit-elle être écrite en Ontario ?
En pratique, oui. Un intérêt à bail de plus de trois ans doit généralement être créé par écrit selon le droit ontarien des biens, et toute sous-location commerciale devrait faire l'objet d'une entente écrite signée, peu importe la durée. Une sous-location écrite consigne la durée, le loyer, l'usage permis, les engagements du bail principal intégrés et la condition de consentement, ce qui protège les deux parties.
La TVH s'applique-t-elle au loyer de sous-location commerciale en Ontario ?
Oui. Le loyer de sous-location commerciale est une fourniture taxable ; le sous-locateur facture donc généralement 13 % de TVH sur le loyer en Ontario. Un sous-locataire inscrit à la TVH qui utilise les locaux dans une activité commerciale peut habituellement demander des crédits de taxe sur les intrants pour récupérer la TVH payée. La sous-location devrait traiter expressément de la TVH.
Sources et ressources officielles
Lois de l'Ontario citées
- Commercial Tenancies Act, LRO 1990, chap. L.7 (texte complet)
- Commercial Tenancies Act, art. 23 : consentement à la cession ou à la sous-location qui ne doit pas être refusé de façon déraisonnable
- Commercial Tenancies Act, art. 20-21 : redressement contre la déchéance (locataire et sous-locataire)
Renseignements de l'ARC 4. Agence du revenu du Canada : TPS/TVH pour les entreprises
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