Période de probation en Ontario : ce que les employeurs comprennent mal (et ce que dit vraiment la loi)

Beaucoup d'employeurs ontariens croient qu'embaucher quelqu'un pour une période de probation de trois mois leur permet de mettre fin à son emploi n'importe quand, pour n'importe quel motif, sans aucune conséquence juridique. Cette croyance n'est que partiellement exacte, et les lacunes peuvent coûter cher. Comprendre le droit de la période de probation en Ontario exige de dépasser ce mythe répandu et d'examiner trois paliers d'obligations distincts : le plancher prévu par la loi, le préavis raisonnable de common law, et le devoir d'évaluer de bonne foi.

En vertu de la Loi de 2000 sur les normes d'emploi (Employment Standards Act, 2000, ci-après la « LNE ») de l'Ontario, les employés qui comptent moins de trois mois de service continu n'ont pas droit au préavis statutaire de licenciement ni à l'indemnité de licenciement. Un employé en période de probation peut néanmoins réclamer le préavis raisonnable de common law, à moins qu'une clause de probation valide et exécutoire, prévue dans le contrat de travail, ne limite ce droit.

Cet article guide les employeurs ontariens à travers ces trois paliers afin de bâtir un cadre de probation qui résiste à l'examen judiciaire, et non un cadre qui ne fait que sembler sécuritaire. Il s'agit d'information générale sur le droit ontarien, et non d'un avis juridique pour votre situation particulière.

Palier 1 : le seuil de trois mois de la période de probation selon la LNE en Ontario

Le premier palier est le minimum prévu par la LNE. C'est la source de la règle bien connue de la « période de probation de 3 mois en Ontario », même si cette règle est plus étroite que ce que la plupart des employeurs supposent.

En vertu de l'article 54 de la LNE, un employeur ne peut congédier un employé ayant trois mois ou plus de service continu sans lui donner un préavis écrit de licenciement, ou une indemnité de licenciement en lieu et place de ce préavis. C'est l'inverse qui crée la fenêtre de probation : un employé ayant moins de trois mois de service continu n'a pas droit au préavis statutaire ni à l'indemnité de licenciement en vertu de la LNE. (Voir la Loi de 2000 sur les normes d'emploi, L.O. 2000, chap. 41, art. 54.)

Quelques points méritent d'être soulignés lorsque vous vous fiez à l'exemption de la période de probation prévue par la LNE en Ontario :

• Le compte débute dès le premier jour de service continu. Les « trois mois » se calculent à partir de la date réelle d'entrée en fonction. Le 91e jour n'équivaut pas au 89e jour. Un employé congédié après avoir franchi le seuil de trois mois a droit au préavis ou à l'indemnité prévus par la LNE, même si vous avez qualifié les six premiers mois de « probation ».
• Le préavis prévu par la LNE augmente avec l'ancienneté. Une fois le seuil de trois mois franchi, le préavis statutaire commence à une semaine et augmente avec la durée de service en vertu de l'article 57 de la LNE. La probation ne suspend ni ne remet à zéro ce calcul.
• Le Règl. de l'Ont. 288/01 prévoit d'autres exemptions. Ce règlement sur le licenciement et l'indemnité de cessation d'emploi précise les catégories d'employés exemptées des dispositions de licenciement de la partie XV. Il vaut la peine de le consulter en parallèle de l'article 54 lors de l'évaluation de tout congédiement particulier.

Ce qu'un employeur doit retenir du palier 1 : la LNE n'est qu'un plancher. La respecter ne signifie pas avoir éliminé tout risque de congédiement, seulement avoir satisfait au strict minimum légal, rien de plus.

Palier 2 : le préavis raisonnable de common law s'applique toujours

C'est ici que le mythe s'effondre. La LNE établit des normes minimales. Elle ne remplace pas le droit de common law d'un employé au préavis raisonnable en cas de congédiement.

Si le contrat de travail ne contient pas de clause de probation valide et exécutoire, un employé congédié, même s'il l'est à l'intérieur des trois premiers mois, peut avoir une réclamation pour préavis raisonnable de common law. L'exemption statutaire répond à la question de la LNE. Elle ne répond pas à la question de la common law, et ce sont deux questions distinctes.

Le préavis raisonnable de common law pour un employé de très courte ancienneté est habituellement modeste. Les tribunaux l'évaluent selon les facteurs Bardal : l'âge de l'employé, la durée de service, la nature du poste occupé et la disponibilité d'un emploi similaire. Pour une personne employée depuis seulement quelques semaines, le préavis qui en résulte est court. Mais « court » ne veut pas dire « nul », et même quelques semaines de salaire, plus les frais juridiques pour se défendre contre la réclamation, peuvent largement dépasser ce que l'employeur prévoyait débourser.

Le piège se trouve dans la lacune du contrat. Beaucoup d'employeurs ontariens embauchent avec une simple lettre d'offre sans aucune clause de probation, ou avec une ligne vague du genre « vous serez en probation pendant trois mois », sans plus de précision. Les tribunaux ne suppléeront pas ce que la clause ne dit pas. Une simple mention de « probation », sans libellé précisant ce qu'il advient des droits de licenciement pendant cette période, ne limite généralement en rien le préavis de common law. La Cour d'appel de l'Ontario a confirmé dans Nagribianko v. Select Wine Merchants Ltd., 2017 ONCA 540, qu'une clause de probation peut écarter le droit de common law au préavis raisonnable, mais seulement lorsque la clause est rédigée correctement.

Pour un examen plus approfondi de la façon dont les tribunaux traitent le libellé qui limite les droits de licenciement, consultez notre guide sur la clause de résiliation dans un contrat de travail en Ontario, ainsi que notre comparaison entre les contrats à durée déterminée et à durée indéterminée en Ontario.

Rédiger une clause de probation qui résiste à un examen judiciaire

La clause de probation referme la brèche du palier 2, mais seulement si elle satisfait à plusieurs exigences à la fois. Si l'une d'elles fait défaut, la clause peut être nulle, ce qui vous expose au préavis de common law comme si elle n'avait jamais existé.

Elle doit être écrite et présentée avant l'acceptation de l'offre. Une clause de probation introduite après que l'employé a déjà commencé à travailler, ou après la signature d'une entente initiale, sera vraisemblablement inexécutoire faute de contrepartie nouvelle. La clause doit faire partie de l'entente que l'employé a acceptée en prenant le poste.

Elle doit être claire et sans ambiguïté. Les tribunaux ne déduisent pas le statut de probation d'un libellé vague. La clause devrait énoncer clairement deux éléments : la durée de la période de probation, et ce qui se produit en cas de congédiement pendant cette période, à savoir qu'aucun préavis, ou seulement le minimum applicable prévu par la LNE, sera fourni.

Elle ne doit pas prévoir moins que la LNE après trois mois. En vertu de l'article 5 de la LNE, toute clause contractuelle qui accorde à un employé moins que le plancher statutaire est nulle. Une clause de probation qui prétend permettre un congédiement sans préavis au sixième mois, alors que le préavis prévu par la LNE est déjà exigible, peut être invalidée. Lorsqu'une disposition de licenciement est nulle, l'employé retombe sur le préavis raisonnable de common law, soit exactement le résultat que la clause visait à éviter.

Le Code des droits de la personne (Human Rights Code) s'applique peu importe l'ancienneté. La probation ne protège pas contre les réclamations pour discrimination. Congédier un employé en période de probation en raison d'un motif protégé, comme un handicap, une grossesse, la race ou la religion, constitue une cause d'action entièrement distincte. Une clause de probation par ailleurs irréprochable n'offre aucune protection à cet égard.

L'affaire Nagribianko montre à quel point il peut suffire de peu pour satisfaire à l'exigence de clarté, et à quel point le contexte pèse dans la balance. La clause en cause faisait référence à une période de probation, et la Cour d'appel l'a validée. Mais la leçon n'est pas de « faire court » : la clause doit communiquer clairement que le préavis ordinaire de common law est écarté pendant la probation. En cas de doute, privilégiez toujours davantage de clarté.

Parmi les pièges de rédaction courants qui font échouer une clause de probation, on trouve l'emploi des mots « période de probation » sans aucune précision sur ce qu'implique un congédiement pendant cette période, la fixation d'une période de probation plus longue que ce que la LNE peut soutenir sans réserver le minimum statutaire, le recours à une entente verbale de probation qui n'a jamais été consignée dans l'offre écrite, et l'envoi de la lettre d'offre après la date d'entrée en fonction de l'employé. Pour vous aider à bâtir des documents d'emploi cohérents et exécutoires, nos avocats spécialisés en politiques de milieu de travail à Toronto accompagnent les employeurs dans la rédaction des lettres d'offre, des manuels de l'employé et des cadres de probation.

Palier 3 : l'évaluation de bonne foi lors du congédiement d'un employé en période de probation en Ontario

Supposons que vous ayez une clause de probation parfaitement rédigée. Vous n'avez tout de même pas le droit de congédier à volonté : la common law impose à l'employeur un devoir de bonne foi dans l'évaluation d'un employé en période de probation, et ce devoir constitue le troisième palier.

L'autorité déterminante est Nagribianko v. Select Wine Merchants Ltd., 2017 ONCA 540, qui a confirmé la décision antérieure de la Cour divisionnaire, 2016 ONSC 490. Le cadre qui en résulte est favorable aux employeurs, mais il ne constitue pas un chèque en blanc. Un employeur peut congédier un employé en période de probation sur la base de la convenance (« suitability »), une norme moins exigeante que le motif valable. L'employeur n'a pas à prouver une inconduite grave. Mais pour invoquer la convenance, l'employeur doit :

1. Établir, de bonne foi et de manière authentique, que l'employé ne convient pas au poste permanent;
2. Donner à l'employé une occasion juste et raisonnable de démontrer sa convenance.

La « convenance » est un concept large. Elle peut englober le caractère, la compatibilité avec l'équipe, l'éthique de travail, la capacité à atteindre les normes de rendement ou de production, et l'adéquation générale au poste, des facteurs qui n'atteindraient jamais le seuil élevé du motif valable. Cette largeur constitue l'avantage que la probation procure à l'employeur. La limite, c'est que l'évaluation doit être réelle. Un employeur ne peut pas fabriquer un prétexte, ignorer complètement l'employé pendant trois mois, puis prétendre que le travailleur ne « convenait pas ».

À quoi ressemble la bonne foi dans la pratique lors du congédiement d'un employé en période de probation en Ontario :

• Documentez les préoccupations au fur et à mesure. Consignez les problèmes de rendement au moment où ils surviennent, et non dans une note rédigée la semaine précédant le congédiement.
• Donnez de la rétroaction pendant la période. N'attendez pas la onzième semaine pour soulever un problème apparu dès la deuxième semaine. L'employé a droit à une chance réelle de s'améliorer.
• Conservez des dossiers de l'évaluation. Un dossier clair démontrant ce qui était attendu, ce qui n'a pas été atteint et la rétroaction donnée fait toute la différence entre une décision de convenance défendable et un prétexte apparent.
• Obtenez un avis juridique avant de congédier dans les cas délicats. Si l'employé a divulgué un problème de santé, est enceinte, ou a récemment déposé une plainte, le Code des droits de la personne et d'autres protections peuvent entrer en jeu.

Liste de vérification pour la période de probation en Ontario (avant, pendant, après)

Utilisez cette liste comme outil de travail pour votre processus de probation.

Avant l'embauche :

• Faites rédiger ou réviser votre clause de probation type par un avocat.
• Intégrez la clause dans la lettre d'offre écrite et transmettez-la avant que l'employé n'accepte.
• Précisez la durée de la période de probation. Trois mois constitue le point de référence naturel de la LNE; de nombreuses clauses de probation s'étendent à six mois, à condition que la clause respecte le plancher de la LNE après le troisième mois.
• Précisez clairement que, pendant la probation, le congédiement peut survenir sans préavis au-delà de tout minimum applicable prévu par la LNE.

Pendant la période de probation :

• Communiquez clairement les attentes de rendement dès le départ.
• Documentez les préoccupations par écrit au fur et à mesure qu'elles surviennent.
• Donnez de la rétroaction afin que l'employé ait une occasion réelle de corriger ses lacunes.
• Ne prenez aucune décision touchant un motif protégé par le Code des droits de la personne.

En cas de congédiement pendant la probation :

• Confirmez la date réelle d'entrée en fonction si vous vous fiez à l'exemption de l'article 54 de la LNE. Vérifiez que l'employé compte réellement moins de trois mois de service.
• Si l'employé a dépassé trois mois, fournissez le préavis minimum prévu par la LNE, ou l'indemnité en tenant lieu, peu importe ce que prévoit la clause de probation.
• Consignez les motifs de la décision sous la forme d'une évaluation de convenance documentée.
• Consultez un avocat si l'employé a divulgué un problème de santé, est enceinte, ou a récemment déposé une plainte.

Pour les employeurs qui suivent l'évolution constante des règles d'emploi en Ontario, notre analyse des Working for Workers Acts et des récentes mises à jour du droit du travail en Ontario couvre cette tendance législative plus large.

Foire aux questions sur les périodes de probation en Ontario

Un employeur peut-il congédier un employé pendant une période de probation en Ontario sans préavis?

Parfois, mais pas automatiquement. Si l'employé compte moins de trois mois de service continu, aucun préavis n'est exigible en vertu de la LNE. Au-delà de trois mois, le préavis prévu par la LNE, ou l'indemnité en tenant lieu, s'applique peu importe la clause de probation. Et en l'absence d'une clause de probation valide et exécutoire dans le contrat de travail, l'employé peut tout de même réclamer le préavis raisonnable de common law, même à l'intérieur des trois premiers mois.

Qu'est-ce que la règle de la probation de 3 mois en Ontario?

La « règle des 3 mois » provient de l'article 54 de la Loi de 2000 sur les normes d'emploi. Un employé ayant moins de trois mois de service continu n'a pas droit au préavis statutaire ni à l'indemnité de licenciement. Une fois le seuil de trois mois atteint, le préavis prévu par la LNE commence à une semaine et augmente avec la durée de service. Cette règle établit uniquement un plancher statutaire et n'élimine pas les droits de common law.

Un employé en période de probation a-t-il des droits en Ontario?

Oui. Les employés en période de probation conservent toutes les protections du Code des droits de la personne, peuvent détenir un droit de common law au préavis raisonnable si aucune clause de probation valide ne limite ce droit, et ont droit à une évaluation de bonne foi pendant la période de probation. La probation abaisse la norme de congédiement à la convenance plutôt qu'au motif valable, mais elle ne prive pas l'employé de ses protections juridiques.

Peut-on poursuivre pour congédiement injustifié pendant une période de probation en Ontario?

Oui. Un employé en période de probation peut intenter une réclamation pour congédiement injustifié, en faisant généralement valoir qu'aucune clause de probation exécutoire ne limitait son droit au préavis de common law, ou que l'employeur n'a pas mené une évaluation de convenance authentique et de bonne foi. Une réclamation pour discrimination en vertu du Code des droits de la personne demeure aussi possible, peu importe la durée du service de l'employé au sein de l'entreprise.

Combien de temps une période de probation peut-elle durer en Ontario?

Il n'existe aucun plafond statutaire fixe. Trois mois constitue le point de référence de la LNE, et de nombreux employeurs utilisent une clause de probation de trois à six mois. La contrainte principale est qu'aucune clause de probation ne peut réduire les droits en deçà du plancher de la LNE une fois le seuil de trois mois franchi, et toutes les autres exigences d'exécution doivent tout de même être respectées.

Ai-je droit à une indemnité de départ si je suis congédié pendant la probation en Ontario?

L'indemnité de départ statutaire prévue par la LNE ne s'applique qu'aux employés comptant cinq années de service ou plus, chez un employeur dont la masse salariale atteint 2,5 millions de dollars ou plus (ou qui fait partie d'un licenciement collectif touchant 50 employés ou plus), de sorte qu'elle se pose rarement pendant une période de probation. L'indemnité de licenciement est différente : elle s'applique dès qu'un employé a dépassé trois mois de service continu, peu importe ce que prévoit la clause de probation.

Sources et ressources officielles

Lois de l'Ontario citées

1. Loi de 2000 sur les normes d'emploi (Employment Standards Act, 2000), art. 54 (Licenciement)
2. LNE, art. 57 (Préavis)
3. LNE, art. 5 (Interdiction de contracter en deçà des normes)

Règlements de l'Ontario cités 4. Règl. de l'Ont. 288/01, Licenciement et indemnité de cessation d'emploi

Jurisprudence 5. Nagribianko v. Select Wine Merchants Ltd., 2017 ONCA 540 6. Nagribianko v. Select Wine Merchants Ltd., 2016 ONSC 490 (Cour divisionnaire)

Ressources utiles 7. Gouvernement de l'Ontario, Guide de la Loi de 2000 sur les normes d'emploi : licenciement

Parlez à un avocat en droit du travail chez Hadri Law

Que vous prépariez des contrats de travail ou que vous fassiez face à une décision de congédiement, bien rédiger la clause de probation dès le départ coûte beaucoup moins cher que de défendre une réclamation pour congédiement injustifié. Une clause qui échoue à l'un des critères d'exécution peut vous laisser redevable d'un préavis de common law que vous pensiez avoir écarté par contrat. Nos avocats en droit du travail à Toronto aident les employeurs ontariens à rédiger des cadres de probation, à réviser les lettres d'offre et à gérer les congédiements, de sorte que les trois paliers de la loi jouent en votre faveur plutôt que contre vous.

Téléphone : +1 (437) 974-2374 Consultation gratuite : calendly.com/hadrilaw/free-consultation Langues : anglais, français, espagnol et catalan Au service des employeurs de Toronto et de l'Ontario, dans l'ensemble de la RGT et au-delà.

Cet article fournit de l'information générale sur le droit du travail en Ontario et ne constitue pas un avis juridique. Chaque situation d'employeur est différente. Consultez un avocat avant de prendre une décision de congédier un employé en période de probation.