Peut-on emmener ses clients en démarrant une entreprise en Ontario?

En Ontario, la grande majorité des clauses de non-concurrence pour les employés sont nulles depuis le 25 octobre 2021, en vertu de la Loi de 2021 visant à oeuvrer pour les travailleurs (Working for Workers Act). Cela ne signifie pas pour autant que vous êtes libre d'emmener vos clients où bon vous semble. Une clause de non-sollicitation valide, une obligation fiduciaire implicite si vous étiez administrateur ou dirigeant, et l'interdiction d'emporter des données clients confidentielles peuvent toujours vous lier. La réponse dépend de votre rôle et de votre contrat.

Vous avez consacré des années à bâtir des relations avec les clients de votre employeur. Vous êtes maintenant prêt à lancer votre propre entreprise, et la question évidente est de savoir si ces clients peuvent vous suivre. Beaucoup d'entrepreneurs supposent qu'en Ontario, la "suppression des non-concurrences" leur laisse toute latitude pour faire concurrence. Cette croyance n'est qu'une couche d'un tableau beaucoup plus nuancé.

Trois cadres juridiques distincts régissent cette situation. Le premier est l'interdiction légale des clauses de non-concurrence prévue par la Loi de 2000 sur les normes d'emploi (LNE). Le deuxième concerne les clauses de non-sollicitation, qui restent exécutoires lorsqu'elles sont raisonnables. Le troisième regroupe les obligations fiduciaires et les devoirs de confidentialité qui peuvent s'appliquer même en l'absence de tout document écrit. Cet article démêle ces trois couches, du point de vue de la personne qui quitte l'entreprise et de celui de l'employeur, car dans ce domaine les deux parties doivent comprendre les mêmes règles.

Chez Hadri Law, nous conseillons aussi bien les fondateurs qui souhaitent mesurer leur exposition juridique avant de démissionner que les entreprises établies qui cherchent à protéger les relations clients qu'elles ont bâties. Savoir où se situent les limites est la première étape pour les deux parties.

Couche 1: Les clauses de non-concurrence et l'interdiction prévue par la Loi visant à oeuvrer pour les travailleurs

Le changement le plus important dans ce domaine est survenu avec la Loi de 2021 visant à oeuvrer pour les travailleurs (Working for Workers Act, 2021), qui a ajouté la Partie XV.1 à la Loi de 2000 sur les normes d'emploi (LNE). Le paragraphe 67.2(1) de la LNE interdit aux employeurs de conclure des accords de non-concurrence avec leurs employés, et tout accord interdit est nul. Cette interdiction est réputée être entrée en vigueur le 25 octobre 2021, soit la date de présentation du projet de loi à l'Assemblée législative, même si la sanction royale n'a été accordée que le 2 décembre 2021.

Un accord de non-concurrence, tel que défini dans la loi, est un accord qui interdit à un employé d'exercer toute activité commerciale, travail, occupation, profession, projet ou autre activité en concurrence avec l'entreprise de l'employeur après la fin du lien d'emploi. En termes simples, une clause stipulant que vous ne pouvez pas travailler dans votre domaine après votre départ est désormais généralement non exécutoire pour les employés ontariens.

Deux exceptions importantes méritent votre attention, et elles peuvent avoir une grande incidence selon votre situation.

L'exception pour les cadres dirigeants

L'article 67.2 ne s'applique pas aux "cadres dirigeants" (executives). La LNE définit un cadre dirigeant comme une personne occupant la fonction de chef de la direction, de président, de chef des opérations administratives, de chef des opérations, de directeur financier, de directeur de l'information, de directeur des affaires juridiques, de directeur des ressources humaines ou de directeur du développement d'entreprise, ou toute autre fonction de direction suprême. Selon le guide du gouvernement de l'Ontario sur la LNE, un accord de non-concurrence peut encore lier un véritable cadre dirigeant.

Le mot clé est "véritable". Un vice-président, un directeur principal ou un administrateur qui porte simplement un titre impressionnant ne devient pas pour autant un cadre dirigeant au sens de la loi. Le poste doit véritablement constituer une fonction de direction suprême. Les employeurs ne peuvent pas contourner l'interdiction en gonflant les titres, et les tribunaux examineront la substance du poste plutôt que l'étiquette figurant sur la carte de visite.

L'exception lors de la vente d'entreprise

L'interdiction ne s'applique pas non plus dans un contexte spécifique de vente d'entreprise. Lorsqu'il y a vente ou bail d'une entreprise exploitée comme entreprise individuelle ou société de personnes, que le vendeur devient employé de l'acheteur immédiatement après la vente, et que les parties concluent un accord de non-concurrence dans le cadre de cette vente, la prohibition de la LNE ne s'applique pas.

Cette exception reflète la façon dont les tribunaux traitent généralement les clauses restrictives dans les transactions commerciales. Dans Dr. C. Sims Dentistry Professional Corporation c. Cooke, 2024 ONCA 388, la Cour d'appel de l'Ontario a donné effet à une clause de non-concurrence négociée dans le contexte d'une vente d'entreprise, en appliquant l'approche favorable que la Cour suprême du Canada avait établie dans Payette c. Guay, 2013 CSC 45. Une clause de non-concurrence signée par le vendeur d'une entreprise appartient à une catégorie très différente de celle imposée à un employé ordinaire.

Ce que cela signifie si vous partez

Si votre clause de non-concurrence a été signée le 25 octobre 2021 ou après, et que vous n'êtes pas un véritable cadre de direction, elle est très probablement nulle en vertu de la LNE. Cela dit, le traitement des clauses de non-concurrence signées avant le 25 octobre 2021 est une question distincte que les tribunaux ontariens continuent de préciser. Une clause préexistante ne doit donc pas être considérée comme non exécutoire sans obtenir d'avis juridique.

Une clause de non-concurrence nulle ne vous libère pas non plus de toutes les restrictions. Pour une explication complète de la façon dont les clauses de non-concurrence sont rédigées et analysées dans les contrats commerciaux, consultez notre guide complet pour comprendre les clauses de non-concurrence dans les contrats commerciaux. Notre aperçu des Lois visant à oeuvrer pour les travailleurs suit également l'évolution de cette législation. Les deux autres couches présentées ci-dessous comptent souvent davantage que la non-concurrence lors d'un départ.

Couche 2: Les clauses de non-sollicitation et le transfert de clients vers une nouvelle entreprise

L'interdiction des clauses de non-concurrence ne s'étend pas aux clauses de non-sollicitation. La non-sollicitation demeure le principal outil contractuel utilisé par les employeurs pour protéger leurs relations clients, et une clause raisonnable est exécutoire en Ontario.

Une clause de non-sollicitation vous interdit de démarcher activement les clients de votre ancien employeur, et parfois ses employés. Elle n'empêche pas un client de décider de son propre chef de vous suivre. La distinction entre la sollicitation active et le suivi spontané est au coeur de la plupart des litiges liés au transfert de clients vers une nouvelle entreprise.

Comment les tribunaux évaluent le caractère raisonnable

Les tribunaux ontariens partent de la présomption que les clauses restrictives dans les contrats de travail sont non exécutoires, et ils font peser sur l'employeur le fardeau de prouver qu'une clause est raisonnable. Le caractère raisonnable est généralement évalué selon trois axes.

• Portée: la clause doit viser les clients que l'employé gérait effectivement ou avec lesquels il avait des contacts significatifs, et non l'ensemble des clients que l'entreprise a jamais servis.
• Durée: dans les contextes d'emploi, les tribunaux acceptent généralement des restrictions d'environ six à douze mois. Les restrictions pluriannuelles sont habituellement invalidées.
• Territoire: la zone de restriction doit refléter l'aire géographique où l'entreprise exerce réellement ses activités. Les restrictions à l'échelle de la province ou du monde entier pour une entreprise locale sont difficiles à défendre.

Une clause de non-sollicitation rédigée si largement qu'elle vous empêche effectivement de travailler dans votre domaine sera traitée comme une clause de non-concurrence déguisée. Comme la LNE annule désormais les non-concurrences pour la plupart des employés, ce type de clause trop englobante peut s'effondrer entièrement.

Sollicitation active contre suivi spontané

Si un client vous retrouve de lui-même après votre départ et choisit de transférer ses affaires vers vous, cela ne constitue généralement pas une violation d'une clause de non-sollicitation. Si vous avez pris l'initiative de le contacter pour l'inviter à vous suivre, il s'agit de sollicitation. Les employeurs qui souhaitent faire exécuter une clause de non-sollicitation ont besoin de preuves documentées que l'ancien employé a pris contact en premier.

C'est là que le soi-disant appel de courtoisie devient risqué. Un employé qui appelle d'anciens clients pour annoncer son départ, communiquer ses nouvelles coordonnées et suggérer au client de transférer ses affaires peut être en train de solliciter, même si l'appel semble amical et informatif. Les tribunaux s'attachent au fond plutôt qu'à la forme. Un appel présenté comme une simple mise à jour peut être qualifié de démarchage si son véritable objectif était de capter le client. La démarche la plus sûre consiste à laisser les clients apprendre votre départ par des canaux neutres et à éviter tout message qui ressemble à une invitation tant qu'une restriction est en vigueur.

En l'absence de clause écrite

Même sans convention de non-sollicitation signée, tout employé ontarien est soumis à une obligation implicite de bonne foi et de loyauté pendant la durée de l'emploi. Cette obligation interdit de faire concurrence à l'employeur ou de solliciter ses clients tant que vous êtes encore au service de l'entreprise. Pour les employés ordinaires, cette obligation implicite prend largement fin lorsque la relation d'emploi se termine. L'exception importante concerne les personnes ayant des obligations fiduciaires, dont les obligations survivent à la démission, ce qui nous amène à la troisième couche.

Couche 3: Les obligations fiduciaires et la norme plus exigeante pour les personnes clés

Certains employés portent des obligations qui vont bien au-delà de tout contrat. Ce sont les obligations fiduciaires, et elles s'appliquent à un groupe plus restreint de personnes, mais elles sont bien plus contraignantes.

Tous les employés ne sont pas des fiduciaires. Le statut fiduciaire est propre aux faits et tend à s'appliquer lorsque l'employeur est vulnérable face à l'employé d'une façon particulière, que l'employé s'est vu confier un pouvoir discrétionnaire touchant des intérêts commerciaux fondamentaux, et que l'employeur lui a accordé sa confiance pour agir en son intérêt. Les administrateurs, les dirigeants, les cadres supérieurs ayant un pouvoir décisionnel stratégique et les employés clés disposant d'une autorité significative sur les relations clients ou d'un accès à des informations sensibles sur le pipeline d'affaires sont les exemples habituels. La question de savoir si une personne donnée remplit ces conditions est une véritable question juridique qui dépend des faits. Personne ne devrait présumer de la réponse sans consulter un professionnel.

La doctrine de l'opportunité commerciale en cours de maturation

La décision de référence est Aero Service Ltd. c. O'Malley, 1973 CanLII 23 (CSC). La Cour suprême a statué qu'un administrateur ou un dirigeant principal ne peut pas s'approprier, ni détourner au profit d'une société à laquelle il est lié, une opportunité commerciale en cours de maturation que son employeur était activement en train de poursuivre. Cette interdiction se poursuit après la démission, en particulier lorsque la démission elle-même était motivée par le désir de saisir cette opportunité.

En pratique, un fiduciaire qui part ne peut généralement pas, sans s'exposer à des poursuites: solliciter d'anciens clients avec lesquels il avait une relation fiduciaire, détourner des opportunités commerciales que l'employeur poursuivait activement, utiliser des informations obtenues dans le cadre de sa fonction fiduciaire pour faire concurrence, ou démissionner spécifiquement pour saisir une opportunité appartenant à l'employeur.

La durée de ces obligations après la démission dépend elle-même des faits. Il n'existe pas de règle fixe. La durée varie selon l'ancienneté du rôle, la nature de l'opportunité et les circonstances du départ, ce qui est une raison supplémentaire pour un cadre supérieur de consulter un conseiller juridique avant d'agir, plutôt que de se fier à un chiffre tiré d'un article.

Un exemple concret

Prenons un vice-président du développement des affaires qui négocie une transaction importante pour le compte de son employeur, démissionne, puis conclut cette même transaction par l'intermédiaire d'une société nouvellement constituée quelques semaines plus tard. Ce scénario correspond exactement à la doctrine de l'opportunité commerciale en cours de maturation. Les tribunaux ont accordé des dommages-intérêts calculés sur la valeur de l'opportunité détournée, ce qui peut dépasser de loin tout salaire perçu par la personne qui est partie.

Ce que vous pouvez toujours faire: compétences et connaissances générales

Il est important de mettre en balance les restrictions ci-dessus avec ce que la loi protège clairement. Vous avez le droit d'utiliser les compétences générales, les connaissances et l'expérience acquises pendant votre emploi pour faire concurrence après votre départ. Ce principe a été confirmé par la Cour suprême du Canada dans Elsley c. J.G. Collins Insurance Agencies, 1978 CanLII 7 (CSC).

Les compétences et connaissances générales comprennent votre expertise sectorielle, vos titres professionnels, votre compréhension de la gestion des relations clients et votre familiarité avec les pratiques courantes dans votre secteur. Rien de tout cela n'appartient à votre ancien employeur. Ce qui ne compte pas comme connaissance générale, c'est le matériel confidentiel auquel vous aviez accès: listes de clients, données tarifaires, méthodologies exclusives, modalités contractuelles confidentielles, informations sur le pipeline et le développement des affaires, et secrets commerciaux.

La frontière peut être floue. Une connaissance détaillée d'une relation client particulière peut devenir confidentielle lorsque les éléments spécifiques ne sont pas publiquement connus. Il existe également un point souvent mal compris sur la mémoire. La loi n'interdit pas à un ancien employé ordinaire de contacter des clients dont il se souvient, même s'il ne pourrait légalement pas emporter une liste de clients physique. Un fiduciaire ou une personne liée par une clause de non-sollicitation valide ne peut cependant pas exploiter cette mémoire pour solliciter, car la restriction s'applique quel que soit le moyen utilisé.

Les recommandations pratiques qui découlent de tout cela sont claires. Vous devriez être en mesure de nommer les clients que vous avez personnellement servis sans consulter aucun document de votre employeur. Vous ne devez pas copier, télécharger, photographier ou exporter des listes de clients, des données de gestion de la relation client, des listes de contacts, des documents tarifaires ou des rapports internes avant ou pendant votre démission. Le moment où vous prenez des données, vous passez de la concurrence loyale au territoire décrit dans la section suivante.

Les injonctions springboard: l'outil d'urgence de l'employeur

Lorsqu'un employeur estime qu'un employé partant a pris des informations confidentielles et les a utilisées pour prendre de l'avance, il peut demander à un tribunal une injonction springboard. Il s'agit d'un recours en equity conçu pour empêcher un ancien employé de profiter d'une longueur d'avance obtenue en utilisant indûment des informations confidentielles ou des secrets commerciaux.

Une injonction springboard est calibrée sur la longueur d'avance. Elle limite le concurrent uniquement pendant la période qu'il aurait fallu pour obtenir le même avantage de manière licite. Elle n'est donc pas indéfinie. Ce concept, élaboré dans la jurisprudence anglaise, a été appliqué par les tribunaux canadiens dans des affaires impliquant des données clients détournées et des secrets commerciaux.

Les tribunaux peuvent agir rapidement. En urgence ou à titre provisoire, un employeur peut obtenir des ordonnances exigeant la restitution des données détournées, la remise d'ordinateurs personnels et de téléphones intelligents pour examen judiciaire, et le gel de comptes en ligne dans l'attente d'une résolution. Pour obtenir une injonction provisoire, l'employeur doit démontrer qu'il existe une question sérieuse à juger, qu'il subira un préjudice irréparable si l'injonction est refusée, et que la prépondérance des inconvénients favorise son octroi. Dans les affaires impliquant des données clients, la condition du préjudice irréparable est souvent remplie, car la perte de relations clients est véritablement difficile à mesurer en termes monétaires.

Pour l'employé qui quitte l'entreprise, la leçon est directe. Si vous partez avec des données clients confidentielles et commencez immédiatement à faire concurrence, votre ancien employeur peut être en mesure d'obtenir des ordonnances judiciaires en quelques jours pour interrompre votre activité et vous forcer à restituer les données. Toute longueur d'avance obtenue grâce à ces informations peut être neutralisée par la durée de l'injonction, et vous aurez créé un risque de litige qu'un départ propre aurait évité.

À faire et à ne pas faire avant de démissionner

Pour l'employé ou le fondateur qui s'apprête à partir, un départ soigné vous protège bien mieux que des manoeuvres agressives.

• À faire: examinez votre contrat de travail avant toute chose, en cherchant spécifiquement les clauses de non-sollicitation, de confidentialité et de cession de propriété intellectuelle.
• À faire: consultez un avocat en droit du travail avant de démissionner si vous avez des clauses restrictives écrites ou si vous occupez un poste d'administrateur ou de dirigeant.
• À faire: utilisez uniquement vos appareils personnels et votre courriel personnel pour toute planification liée à votre nouvelle entreprise.
• À faire: annoncez honnêtement votre départ une fois que vous êtes parti, et faites concurrence loyalement en vous appuyant sur vos compétences générales et sur les informations accessibles au public.
• À ne pas faire: copier, télécharger, exporter ou photographier des listes de clients, des données client, des documents tarifaires ou des rapports sur le pipeline d'affaires.
• À ne pas faire: solliciter des clients pendant que vous êtes encore employé, ce qui viole l'obligation implicite de loyauté indépendamment de toute clause écrite.
• À ne pas faire: conclure ou détourner une transaction que votre employeur était activement en train de négocier, en particulier si vous occupez un poste senior.
• À ne pas faire: supposer que votre clause de non-concurrence est non exécutoire sans avis juridique, compte tenu des exceptions mentionnées plus haut.

Pour l'employeur qui cherche à protéger sa clientèle, la prévention est bien moins coûteuse que le litige.

• À faire: veiller à ce que les employés en contact avec la clientèle signent des conventions de non-sollicitation et de confidentialité raisonnables et bien rédigées, avec une nouvelle contrepartie lors d'une promotion. Une rédaction contractuelle solide est le fondement, et un accord de confidentialité clair est ce qui rend viable une demande ultérieure fondée sur la violation de confidence.
• À faire: définir clairement les informations confidentielles, en couvrant les listes de clients, les prix, les données sur le pipeline et les méthodologies, et maintenir vos politiques en milieu de travail à jour.
• À faire: agir rapidement et consulter un avocat plaidant au sujet d'une injonction springboard si vous soupçonnez que des données clients ont été subtilisées.
• À faire: envisager une clause de non-concurrence dans tout contrat de vente d'entreprise où vous êtes l'acheteur, car les tribunaux ontariens en feront respecter une raisonnable dans ce contexte.
• À ne pas faire: compter sur une clause de non-concurrence visant un employé non-cadre signée après le 25 octobre 2021, car elle est nulle.
• À ne pas faire: rédiger des clauses de non-sollicitation qui englobent des clients que l'employé n'a jamais côtoyés, ou imposer une durée et un territoire dépassant ce que le poste justifie.

Si votre départ implique la constitution d'une nouvelle société ou la mise en place de nouveaux contrats avec des entrepreneurs et des clients, nos avocats en droit des sociétés, avocats en droit commercial et avocats en contrats de travailleur autonome peuvent vous aider à démarrer sur des bases solides. Si vous êtes encore en train de planifier le lancement dans son ensemble, notre guide complet pour démarrer une entreprise en Ontario couvre le tableau d'ensemble.

Questions fréquentes

Puis-je emmener mes clients avec moi lorsque je quitte mon emploi en Ontario?

Cela dépend de votre contrat et de votre rôle. Si vous n'avez pas de clause de non-sollicitation valide et que vous n'êtes pas fiduciaire, vous pouvez généralement faire concurrence et laisser les clients choisir de vous suivre. En revanche, si vous êtes lié par une clause de non-sollicitation raisonnable ou si vous occupiez un poste fiduciaire, le fait de prendre contact activement avec d'anciens clients peut vous exposer à des dommages-intérêts ou à une injonction. Examinez toujours votre contrat avant de démissionner.

Quelle est la différence entre une clause de non-concurrence et une clause de non-sollicitation?

Une clause de non-concurrence vous interdit de travailler dans une entreprise concurrente. Pour la plupart des employés ontariens, ces clauses sont nulles depuis le 25 octobre 2021. Une clause de non-sollicitation est plus ciblée: elle vous interdit uniquement de démarcher activement les clients ou le personnel de l'employeur. Une clause de non-sollicitation raisonnable reste pleinement exécutoire en Ontario malgré l'interdiction des non-concurrences.

Les obligations fiduciaires s'appliquent-elles à moi en tant qu'employé?

Pas nécessairement. Les obligations fiduciaires s'attachent à un groupe restreint: généralement les administrateurs, les dirigeants et les cadres supérieurs auxquels a été confiée une discrétion sur des intérêts commerciaux fondamentaux. La question de savoir si vous remplissez ces conditions dépend des faits de votre situation. Si vous occupiez un poste stratégique ou de cadre en contact avec la clientèle, obtenez un avis juridique avant de faire concurrence, car les obligations fiduciaires survivent à la démission et peuvent aller plus loin que tout contrat écrit.

Que se passe-t-il si j'emporte des données clients en quittant mon emploi?

Emporter des données clients confidentielles crée une exposition juridique sérieuse. Votre ancien employeur peut exercer un recours en violation de confidence et demander une injonction springboard, ce qui peut inclure des ordonnances judiciaires urgentes de restitution des données, la remise de vos appareils pour examen judiciaire, et l'arrêt de votre activité concurrente pendant une période déterminée. La démarche la plus sûre est de ne prendre aucune donnée de votre employeur au moment de votre démission.

Puis-je commencer à planifier ma nouvelle entreprise pendant que je suis encore employé?

Vous pouvez prendre des mesures préliminaires, comme constituer une société ou travailler sur votre plan d'affaires, en utilisant votre temps personnel et vos ressources personnelles. Ce que vous ne pouvez pas faire, c'est faire concurrence à votre employeur ou solliciter ses clients pendant que vous êtes encore employé, utiliser les systèmes ou ressources de l'employeur, ou détourner une opportunité que l'employeur est activement en train de poursuivre. L'obligation de loyauté s'applique tant que vous demeurez au service de l'entreprise.

Sources et ressources officielles

Lois de l'Ontario citées

1. Loi de 2000 sur les normes d'emploi, Partie XV.1, art. 67.2 -- Accords de non-concurrence
2. Guide du gouvernement de l'Ontario sur la LNE: accords de non-concurrence
3. Manuel de politiques et d'interprétation de la LNE: Partie XV.1 accords de non-concurrence

Jurisprudence fédérale citée 4. Canadian Aero Service Ltd. c. O'Malley, 1973 CanLII 23 (CSC) -- Obligation fiduciaire, opportunité commerciale en cours de maturation 5. Elsley c. J.G. Collins Insurance Agencies, 1978 CanLII 7 (CSC) -- Compétences et connaissances générales 6. Payette c. Guay inc., 2013 CSC 45 -- Clauses restrictives dans le contexte d'une vente d'entreprise

Jurisprudence ontarienne citée 7. Dr. C. Sims Dentistry Professional Corporation c. Cooke, 2024 ONCA 388 -- Non-concurrence dans le cadre d'une vente d'entreprise

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Que vous soyez un fondateur cherchant à mesurer votre exposition juridique avant de démissionner, ou un propriétaire d'entreprise souhaitant protéger les relations clients que vous avez construites, le droit dans ce domaine est propre aux faits de chaque situation. Une erreur dans un sens ou dans l'autre peut mener à un litige, à des injonctions ou à des dommages-intérêts substantiels.

Nassira El Hadri, fondatrice de Hadri Law et avocate en droit des sociétés et droit commercial inscrite au Barreau de l'Ontario, dirige une équipe qui conseille aussi bien les entrepreneurs qui partent que les entreprises établies sur les questions de clauses restrictives, d'obligations fiduciaires et de protection des relations clients en Ontario.

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Cet article fournit des informations générales et ne constitue pas un avis juridique. Chaque situation est différente. Consultez un avocat pour discuter de votre situation spécifique.