Vendre une entreprise avec des employés en Ontario n'efface pas vos obligations envers ce personnel. Dans la plupart des cas, la vente transfère ou cristallise ces obligations, et le vendeur doit savoir lesquelles avant de signer quoi que ce soit. En vertu de l'article 9 de la Loi de 2000 sur les normes d'emploi (LNE), l'emploi est réputé continu lorsqu'une entreprise change de mains, de sorte que des années de service accumulé peuvent suivre votre personnel chez l'acheteur, ou vous revenir sous forme de facture de cessation d'emploi.
Chez Hadri Law, nous conseillons des propriétaires d'entreprise à l'intersection du droit des F&A et du droit du travail, et c'est l'un des aspects les moins bien planifiés d'une vente. La tension est simple à formuler et coûteuse à ignorer : la Loi sur les normes d'emploi protège l'employé, mais c'est la convention d'achat qui détermine qui paie réellement. Ce guide s'adresse au vendeur. Chaque section répond à une seule question : de quoi êtes-vous responsable, et comment limiter cette exposition?
Pourquoi la structure de la transaction détermine tout pour votre personnel
Avant de penser à l'indemnité de départ, aux indemnisations ou aux montants retenus en fiducie, vous devez d'abord régler une question structurelle, car elle gouverne presque toutes les conséquences pour vos employés. Vendez-vous des actions ou des actifs?
Dans une vente d'actions, la société qui emploie votre personnel ne change pas. Seuls ses actionnaires changent. L'employeur figurant sur chaque contrat de travail demeure exactement la même entité juridique, de sorte que les employés poursuivent leur emploi sans interruption de service, sans cessation d'emploi et sans nouvelle offre d'emploi requise. Du point de vue de l'emploi, la transaction est largement invisible pour votre équipe. Leurs contrats, leur ancienneté et leurs droits accumulés se poursuivent automatiquement parce que, en droit, rien n'a changé quant à leur employeur.
Une vente d'actifs fonctionne très différemment. Votre société continue d'exister, mais l'entreprise elle-même, l'équipement, les contrats, l'achalandage et les activités, passe à une nouvelle entité juridique appartenant à l'acheteur. Même si chaque employé se présente au même bureau le lendemain matin pour faire le même travail, en droit, l'acheteur est un nouvel employeur. Votre personnel est techniquement séparé de la société venderesse, et c'est l'acheteur qui décide, employé par employé, qui reçoit une offre de continuer.
Les acheteurs préfèrent souvent les ventes d'actifs précisément parce qu'ils veulent choisir les passifs qu'ils assument. Cette préférence est légitime, mais elle a des conséquences directes sur l'emploi que vous devez anticiper. Il s'agit de la décision structurelle la plus importante touchant le risque lié aux employés lors de la vente d'une entreprise avec employés en Ontario, et votre avocat devrait la soulever dès l'étape de la lettre d'intention, et non la découvrir après la signature. Si vous hésitez entre les deux structures, notre analyse comparant l'achat d'actions et l'achat d'actifs explique les compromis plus larges, et régler ce point tôt est l'une des raisons de bien rédiger la lettre d'intention avant que l'élan de la transaction ne prenne le dessus.
Article 9 de la LNE : la règle de l'employeur successeur en Ontario
Le point de départ des droits des employés lorsqu'une entreprise est vendue en Ontario se trouve à l'article 9 de la Loi de 2000 sur les normes d'emploi. Il énonce ce qu'on appelle souvent la règle de l'employeur successeur, bien que la Loi la présente comme une continuité d'emploi.
Le paragraphe 9(1) prévoit que si l'acquéreur d'une entreprise emploie un employé du vendeur, l'emploi est réputé ne pas avoir pris fin en raison de la vente, et la durée de service de l'employé auprès du vendeur compte comme service auprès de l'acquéreur. En termes simples, lorsque l'acheteur embauche votre employé, le compteur de service ne repart pas à zéro. Toutes ces années d'ancienneté sont reportées aux fins de la Loi, y compris le droit aux vacances, le préavis de cessation d'emploi, l'admissibilité à l'indemnité de départ prévue par la loi et divers congés protégés. (LNE, art. 9)
La définition de « vente » ici est délibérément large. Le paragraphe 9(3) précise que « vendre » inclut le louer, le transférer et en disposer de toute autre manière, et le guide d'interprétation du ministère du Travail applique cette définition large de façon constante, de sorte que vous ne pouvez pas contourner la continuité en habillant la transaction différemment. (Manuel des politiques et de l'interprétation de la LNE, partie IV)
Il existe une exception importante. En vertu du paragraphe 9(2), la continuité ne s'applique pas si l'acquéreur emploie la personne plus de 13 semaines après le plus rapproché du dernier jour de travail de l'employé pour le vendeur et de la date de clôture de la vente. Cette fenêtre de 13 semaines constitue une date de planification concrète. Si un acheteur attend délibérément l'écoulement de cette période avant de réembaucher, le service antérieur ne se transfère pas. Pour la plupart des vendeurs, cependant, l'effet pratique de l'article 9 est que l'acheteur hérite de l'historique de service de chaque employé qu'il conserve.
Notez ce que l'article 9 fait et ne fait pas. Il reporte le service aux fins des droits prévus par la Loi. Il ne détermine pas, à lui seul, qui paie ultimement pour ces droits. Il s'agit d'une négociation distincte, traitée plus loin. Et il ne s'étend pas au préavis raisonnable de common law, un écart sur lequel nous revenons sous peu, car les vendeurs le sous-estiment systématiquement.
Ce qui arrive aux employés que l'acheteur ne veut pas
Voici le moment où l'exposition du vendeur devient bien réelle. Dans une vente d'actifs, l'acheteur n'a aucune obligation légale d'embaucher l'un ou l'autre de vos employés. L'acheteur choisit qui reçoit une offre, et il est libre de laisser les autres de côté.
Pour tout employé à qui l'acheteur n'offre pas un poste comparable, l'emploi de cette personne auprès de votre société prend fin à la clôture. Et parce que votre société est l'employeur qui met fin à l'emploi, c'est vous qui êtes responsable des coûts qui en découlent. Cela signifie l'indemnité de cessation d'emploi prévue par la Loi sur les normes d'emploi, jusqu'à huit semaines selon la durée de service, et, lorsque les seuils sont atteints, une indemnité de départ prévue par la loi en plus. Cela peut aussi entraîner une exposition au congédiement injustifié de common law, dont il est question plus loin et qui représente souvent le montant le plus important de tous. (Guide de la LNE sur la cessation d'emploi)
Dites-vous cela clairement avant de négocier : si votre convention d'achat n'oblige pas l'acheteur à faire des offres d'emploi, vous pourriez vous retrouver à rédiger des chèques de cessation d'emploi et d'indemnité de départ pour du personnel que vous ne contrôlez plus, pendant que l'acheteur repart les mains libres avec l'entreprise. C'est exactement le résultat contre lequel il faut négocier. Les vendeurs devraient exiger des modalités qui obligent l'acheteur à offrir un emploi, à des conditions sensiblement comparables, à une partie ou à l'ensemble du personnel, comme condition de clôture. Cela reste le moyen le plus efficace de retirer ce passif de vos livres, et cela met en place les outils de répartition du risque abordés plus loin.
Une mise en garde concernant la liberté de choix de l'acheteur. Un acheteur peut sélectionner sa main-d'œuvre, mais il ne peut refuser d'embaucher quelqu'un en raison d'un motif protégé tel qu'un handicap, l'âge ou l'état familial en vertu du Code des droits de la personne. Il s'agit principalement du risque de l'acheteur, mais cela mérite une mention dans votre planification si votre acheteur n'est pas juridiquement bien encadré.
Tous les vendeurs ne font pas face à une facture d'indemnité de départ prévue par la loi, et il vaut la peine d'être précis. L'indemnité de départ prévue par la loi en vertu de l'article 64 s'applique uniquement lorsque l'employé compte cinq années de service ou plus et que l'employeur a soit une masse salariale de 2,5 millions de dollars ou plus, soit qu'il met fin à l'emploi de 50 employés ou plus au cours d'une période de six mois en raison d'une cessation permanente des activités. (Indemnité de départ, LNE) De nombreuses ventes de petites entreprises déclencheront l'indemnité de cessation d'emploi, mais non l'indemnité de départ prévue par la loi. Ne présumez jamais que l'indemnité de départ s'applique toujours, ni qu'elle ne s'applique jamais.
L'écart que les vendeurs sous-estiment : les minimums de la LNE contre le préavis de common law
Voici le point qui distingue les vendeurs prudents des vendeurs surpris. Lorsqu'un employé est congédié dans le cadre d'une vente, deux régimes juridiques distincts peuvent s'appliquer, et ils donnent des résultats très différents.
Le premier est le minimum prévu par la Loi sur les normes d'emploi : plafonné, formulaire et fondé sur la durée de service, allant jusqu'à huit semaines d'indemnité de cessation d'emploi plus l'indemnité de départ prévue par la loi lorsqu'elle s'applique. Le second est le préavis raisonnable de common law. Il n'est pas plafonné, il est propre aux faits de chaque cas, et il est évalué selon les facteurs bien connus de l'arrêt Bardal : l'âge de l'employé, son poste, sa durée de service et la disponibilité d'un emploi similaire. Pour un cadre de longue date ou un gestionnaire senior, le préavis de common law peut représenter de nombreux mois de salaire, dépassant largement le plancher prévu par la loi. À titre de règle empirique approximative, certains praticiens parlent d'environ un mois par année de service avec un plafond souple avoisinant 24 mois, mais il n'existe ni formule fixe ni plafond légal, et les résultats varient au cas par cas.
Voici la nuance qui piège bien des gens. La continuité prévue à l'article 9 ne s'applique qu'aux fins de la Loi sur les normes d'emploi. Elle ne transfère pas automatiquement à l'acheteur la durée de service complète de l'employé aux fins du préavis raisonnable de common law. La Cour d'appel de l'Ontario a traité cette question dans Manthadi c. ASCO Manufacturing Ltd., 2020 ONCA 485, statuant que le service antérieur auprès d'un employeur prédécesseur ne s'ajoute pas automatiquement pour le préavis de common law après une vente d'actifs. Cette expérience antérieure constitue plutôt un facteur qu'un tribunal peut soupeser, et non un droit hérité garanti. (Manthadi c. ASCO Manufacturing, 2020 ONCA 485)
Pourquoi cela vous importe-t-il en tant que vendeur? Parce que si vous congédiez purement et simplement un employé plutôt que d'organiser une offre de la part de l'acheteur, votre exposition de common law est calculée sur l'historique complet de cet employé au sein de votre entreprise. Pour un gestionnaire à votre service depuis 15 ans, ce montant peut éclipser le minimum prévu par la Loi sur les normes d'emploi. C'est précisément pourquoi une cessation d'emploi « discrète » liée à une vente coûte si cher, et pourquoi organiser des offres d'emploi comparables de la part de l'acheteur constitue votre meilleure protection. Ces calculs se situent au carrefour du droit des transactions et du droit du travail, ce qui explique pourquoi les vendeurs ont intérêt à faire appel à des avocats en droit du travail aux côtés de leur équipe de F&A.
Le risque de congédiement déguisé lors d'un changement de conditions
Même lorsque l'acheteur fait des offres, le risque ne disparaît pas pour autant. Si l'acheteur modifie des conditions essentielles au moment du transfert, en réduisant la rémunération, en rétrogradant le poste, en déplaçant l'emploi ou en supprimant des avantages sociaux, cela peut constituer un congédiement déguisé, qui entraîne sa propre responsabilité.
Il s'agit surtout d'un problème de l'acheteur après la clôture, mais cela peut rejaillir sur vous. Si la convention d'achat ne définit jamais ce que signifie un « emploi comparable », un employé qui refuse une offre édulcorée pourrait soutenir qu'aucune offre véritable n'a été faite. De tels différends peuvent revenir au vendeur par le biais de réclamations en indemnisation, l'acheteur alléguant que vous avez violé les déclarations relatives aux employés prévues dans la convention. La solution réside dans la rigueur rédactionnelle : définir une offre d'emploi avec une précision réelle, la même rémunération ou mieux, les mêmes avantages sociaux et les mêmes fonctions, de sorte qu'il reste peu de place à une contestation ultérieure sur le caractère adéquat de l'offre.
Répartir le passif lié aux employés lors de la vente d'une entreprise avec du personnel
Rien de ce qui précède ne se produit automatiquement. Cela se rédige dans la transaction, et il s'agit là de votre véritable boîte à outils de gestion du risque.
Partez des règles par défaut. Dans une vente d'actions, puisque l'entité employeuse ne change pas, l'acheteur hérite des passifs existants liés aux employés, y compris les vacances accumulées, les primes impayées et les réclamations potentielles, à moins que la convention n'en exclue spécifiquement certains éléments à votre profit. Dans une vente d'actifs, l'inverse est vrai : vous conservez les passifs liés aux employés, à moins que la convention n'oblige l'acheteur à faire des offres d'emploi et ne précise ce qui se passe s'il ne le fait pas.
La convention d'achat devrait inclure des déclarations et garanties du vendeur confirmant l'exactitude des dossiers des employés, couvrant les dates de service, la rémunération, les droits accumulés et toute plainte en cours en vertu de la Loi sur les normes d'emploi ou du Code des droits de la personne. Des déclarations inexactes à cet égard sont une source fréquente de litiges après la clôture. En complément, négociez des indemnisations qui traitent directement des passifs liés aux employés : qui paie si un employé congédié poursuit, qui couvre une réclamation pour congédiement déguisé après la clôture, et pendant combien de temps ces obligations d'indemnisation survivent à la clôture.
Un montant retenu en fiducie (holdback) donne du mordant à ces indemnisations. Une partie du prix d'achat, parfois de l'ordre de 10 %, peut être retenue pendant une période définie, par exemple de 12 à 18 mois, précisément pour financer les réclamations liées aux employés qui surgissent après la clôture. Si aucune ne survient, les fonds vous sont remis. Enfin, la convention devrait identifier quels employés seront transférés, par nom ou par poste, à quelles conditions et selon quel échéancier. Un langage vague de type « efforts raisonnables » vous laisse dans l'incertitude quant à votre exposition, ce qui est exactement le contraire de ce qu'un vendeur souhaite.
Ce sont des modalités transactionnelles standards, mais ce sont aussi celles qu'on rédige à la hâte lorsqu'une transaction avance rapidement. Les rédiger correctement est précisément le type de travail qu'accomplissent nos avocats en F&A aux côtés des avocats en droit du travail, et c'est pourquoi les deux disciplines devraient siéger à la même table.
Une liste de vérification pratique avant la vente pour les vendeurs
- Dressez l'inventaire de chaque employé : dates d'embauche, rémunération actuelle, vacances et primes accumulées, ainsi que toute plainte en cours en vertu de la Loi sur les normes d'emploi ou du Code des droits de la personne.
- Décidez avant la lettre d'intention si la transaction sera une vente d'actions ou une vente d'actifs, et comprenez les conséquences de ce choix pour les employés.
- S'il s'agit d'une vente d'actifs, négociez pour que l'acheteur offre un emploi comparable à une partie ou à l'ensemble du personnel comme condition de clôture.
- Prévoyez des indemnisations spécifiques liées aux employés et un montant retenu en fiducie rattaché à ces réclamations.
- Obtenez par écrit l'engagement de « conserver tout le monde ». Les assurances verbales d'un acheteur ne valent rien après la clôture.
- Faites appel à des avocats en droit du travail aux côtés de votre avocat en F&A. Les deux domaines se recoupent constamment lors de la vente d'une entreprise et sont souvent sous-estimés en ressources.
Foire aux questions
Si une entreprise est vendue, quels sont les droits des employés en Ontario?
En vertu de l'article 9 de la Loi sur les normes d'emploi, l'emploi est réputé continu lorsqu'un acheteur embauche l'employé du vendeur, de sorte que la durée de service est reportée aux fins de l'indemnité de cessation d'emploi, de l'indemnité de départ et du droit aux vacances. Le préavis raisonnable de common law ne se reporte pas automatiquement de la même manière. L'acheteur doit aussi embaucher dans les 13 semaines suivant la vente pour que la continuité s'applique.
Qui paie l'indemnité de départ lors de la vente d'une entreprise, l'acheteur ou le vendeur?
Cela dépend de la structure et de la rédaction. Dans une vente d'actions, l'employeur ne change pas, de sorte que les passifs demeurent généralement rattachés à l'entreprise que l'acheteur possède désormais. Dans une vente d'actifs, les employés que l'acheteur n'embauche pas sont congédiés par le vendeur, qui paie donc leur indemnité de cessation d'emploi et toute indemnité de départ, à moins que la convention ne transfère ce coût.
Un employé peut-il refuser une offre d'emploi du nouveau propriétaire et tout de même recevoir une indemnité de départ?
Possiblement. Si l'offre du nouveau propriétaire réduit considérablement la rémunération, le poste ou les avantages sociaux, l'employé peut la considérer comme n'étant pas une offre raisonnable et réclamer les droits liés à la cessation d'emploi. Si l'offre est véritablement comparable et que l'employé la refuse tout de même, sa réclamation est beaucoup plus faible. Un libellé clair sur l'« emploi comparable » dans la convention réduit cette ambiguïté.
Un nouvel employeur est-il tenu de maintenir les mêmes conditions d'emploi après la vente d'une entreprise?
Non. Dans une vente d'actifs, l'acheteur fixe les conditions de toute offre qu'il fait. Modifier des conditions essentielles peut créer un risque de congédiement déguisé, ce qui est l'une des raisons pour lesquelles les conventions d'achat devraient définir ce que doit comprendre une offre comparable.
Sources et ressources officielles
Lois de l'Ontario citées
- Loi de 2000 sur les normes d'emploi, art. 9 – Continuité de l'emploi lors de la vente d'une entreprise
- Loi de 2000 sur les normes d'emploi, art. 64-65 – Indemnité de départ
- Loi de 2000 sur les normes d'emploi, art. 54-57 – Cessation d'emploi
- Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, chap. H.19
Directives gouvernementales 5. Manuel des politiques et de l'interprétation de la LNE, partie IV – Continuité de l'emploi
Jurisprudence 6. Manthadi c. ASCO Manufacturing Ltd., 2020 ONCA 485 (CanLII)
Ressources utiles 7. Barreau de l'Ontario – Trouver un avocat
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Vendre une entreprise avec des employés signifie composer avec deux cadres juridiques qui se chevauchent à la fois : le droit des sociétés et des F&A d'un côté, le droit du travail de l'autre. Une convention d'achat mal rédigée peut vous exposer à des coûts de cessation d'emploi et d'indemnité de départ longtemps après la clôture de la transaction.
Hadri Law réunit les deux volets de cette équation sous un même toit. Notre équipe possède une expertise approfondie en F&A, avec plus de 90 transactions d'achat d'actifs et d'actions à son actif, ainsi qu'une expertise en droit du travail, soit exactement l'intersection dont traite cet article. Nous aidons les propriétaires d'entreprise de Toronto et du GTA à structurer des ventes qui répartissent le risque lié aux employés de façon délibérée plutôt qu'accidentelle.
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