La vie privée au travail en Ontario : guide de l'employeur sur la surveillance électronique des employés

En Ontario, la vie privée au travail relève d'une mosaïque de règles plutôt que d'une seule loi générale. Les employeurs ontariens ont le droit de surveiller leurs employés par voie électronique, mais depuis 2022, la plupart d'entre eux doivent le faire en toute transparence. Si vous comptez 25 employés ou plus, vous devez maintenir une politique écrite de surveillance électronique des employés en vertu de la partie XI.1 de l'Employment Standards Act, 2000 (la Loi de 2000 sur les normes d'emploi). Ce guide explique ce que cette politique doit contenir, les limites que la common law impose encore à la surveillance, et la façon de surveiller votre personnel en toute légalité.

Ce qu'il faut saisir d'emblée, c'est que le cadre ontarien impose une obligation de transparence, et non une interdiction générale. La divulgation est obligatoire. La retenue, elle, relève surtout du bon jugement et de quelques limites tirées de la common law. Pour l'employeur, cela signifie que le risque juridique découle habituellement d'une surveillance menée en secret, ou dans des lieux où les employés s'attendent raisonnablement à ne pas être observés, et non de la surveillance en soi.

Chez Hadri Law, nous rédigeons et révisons les politiques en milieu de travail des employeurs ontariens, et la politique de surveillance électronique compte parmi les documents de conformité les plus souvent négligés que nous rencontrons. Une fois les règles bien comprises, il est simple de la mettre au point correctement.

Les employeurs de l'Ontario doivent-ils adopter une politique écrite sur la surveillance des employés ?

Oui. Les employeurs de l'Ontario qui comptent 25 employés ou plus doivent avoir une politique écrite de surveillance électronique en vertu de la partie XI.1 de l'Employment Standards Act, 2000, ajoutée par la Working for Workers Act, 2022 (la Loi de 2022 visant à œuvrer pour les travailleurs). La politique doit indiquer si une surveillance a lieu, quels types sont utilisés et à quelles fins. Elle ne crée aucun nouveau droit à la vie privée pour les employés : elle crée une obligation de transparence.

Cette exigence est entrée en vigueur le 11 avril 2022, lorsque la Working for Workers Act, 2022 (LO 2022, chap. 7) a modifié l'Employment Standards Act pour y ajouter la partie XI.1. L'Ontario a été la première province canadienne à imposer ce type de divulgation, et elle demeure l'une des rares administrations dotées d'une règle particulière sur la surveillance électronique visant les employeurs de compétence provinciale.

La politique de surveillance électronique : en quoi elle consiste et qui elle vise

La politique écrite de surveillance électronique est au cœur du régime ontarien; c'est elle qui mérite la plus grande attention de la part des employeurs.

Qui est tenu d'en avoir une

L'obligation vise les employeurs qui comptent 25 employés ou plus au 1er janvier d'une année donnée. L'effectif se mesure à cette seule date. Si vous franchissez ce seuil, vous devez avoir une politique écrite en place au plus tard le 1er mars de la même année. Les employeurs qui comptaient déjà 25 employés ou plus au 1er janvier 2022 disposaient d'un délai transitoire jusqu'au 11 octobre 2022 pour adopter leur première politique.

Si votre effectif est inférieur à 25 au 1er janvier, vous n'avez aucune obligation en vertu de la partie XI.1 pour cette année-là, même si vous embauchez bien au-delà de 25 employés dans les mois qui suivent. Le seuil est réévalué chaque 1er janvier; une entreprise en croissance a donc tout intérêt à suivre son effectif de près.

Ce que la politique doit contenir

Selon la loi, une politique écrite de surveillance électronique doit contenir les éléments suivants :

• si l'employeur surveille ou non ses employés par voie électronique et, le cas échéant :
• une description de la manière et des circonstances dans lesquelles l'employeur surveille ses employés;
• les fins auxquelles les renseignements obtenus par la surveillance peuvent être utilisés;
• la date de préparation de la politique et la date de toute modification qui y est apportée.

Le guide en langage clair du gouvernement de l'Ontario confirme que l'employeur qui n'exerce aucune surveillance doit tout de même le déclarer par écrit s'il atteint le seuil d'effectif. Le silence n'est pas une option une fois le cap des 25 employés franchi.

Distribution et conservation des documents

La divulgation n'a de sens que si les employés reçoivent réellement le document. L'employeur doit remettre une copie de la politique écrite à chacun de ses employés dans les 30 jours suivant sa préparation ou, si une politique existante est modifiée, dans les 30 jours suivant l'apport des modifications. Les nouveaux employés doivent en recevoir une copie dans les 30 jours suivant leur entrée en fonction.

Vous devez également conserver une copie de chaque politique écrite de surveillance électronique pendant trois ans après qu'elle a cessé d'être en vigueur. La conservation des versions remplacées a son importance : si un différend survient un jour sur ce qui a été communiqué aux employés, les politiques antérieures datées constituent votre preuve.

La limite importante à comprendre pour les employeurs

Voici le point qui surprend bien des propriétaires d'entreprise. L'Employment Standards Act précise expressément que rien dans la partie XI.1 ne restreint la capacité de l'employeur d'utiliser les renseignements obtenus par la surveillance électronique. La loi vous oblige à dire à vos employés ce que vous faites. Elle ne vous dicte pas ce que vous avez le droit de faire des résultats.

Concrètement, un programme de surveillance dûment divulgué confère à l'employeur une large marge de manœuvre. La politique peut être un document distinct ou intégrée à un manuel des ressources humaines existant, et elle vise la surveillance tant sur les appareils appartenant à l'employeur que sur les appareils personnels des employés utilisés pour le travail. L'obligation de transparence est le prix d'entrée, non un plafond à l'utilisation de ce que vous recueillez.

Qu'est-ce qui constitue de la surveillance électronique ?

La loi ne dresse pas la liste de chaque technologie de surveillance; les employeurs devraient donc interpréter le terme largement et divulguer tout ce qui capte de l'information sur l'activité des employés. Si vous utilisez l'un des moyens suivants, votre politique devrait le décrire.

• la surveillance de l'activité informatique, y compris l'enregistrement des frappes au clavier, le suivi du curseur, l'enregistrement de l'écran et l'historique des sites Web ou du navigateur;
• la surveillance des courriels et de la messagerie instantanée sur les comptes de l'entreprise;
• le repérage par GPS des véhicules, téléphones ou autres appareils de l'entreprise;
• le repérage des téléphones intelligents, qu'il s'agisse d'un appareil fourni par l'entreprise ou d'un téléphone personnel utilisé pour le travail;
• la vidéosurveillance et les caméras de sécurité dans les locaux de travail;
• la reconnaissance faciale intégrée aux systèmes de caméras;
• les outils de productivité en télétravail, y compris les captures d'écran périodiques, les minuteries d'activité et le suivi des périodes d'inactivité.

L'enregistrement audio mérite une mise en garde distincte. Enregistrer secrètement des conversations privées peut mettre en jeu le Criminal Code (le Code criminel), qui érige en infraction le fait d'intercepter volontairement une communication privée. Les employeurs ne devraient pas recourir à l'enregistrement audio clandestin, et tout programme d'enregistrement ne devrait être mis en place qu'avec un avis clair et, s'il y a lieu, un consentement. Dans ce domaine, il est fortement recommandé d'obtenir un avis juridique avant tout déploiement.

Pourquoi PIPEDA ne vise généralement pas les employés ontariens

Bien des employeurs ontariens présument que la loi fédérale Personal Information Protection and Electronic Documents Act (PIPEDA, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques) régit la façon dont ils traitent les données de leurs employés. Pour la plupart d'entre eux, ce n'est pas le cas.

PIPEDA ne s'applique aux renseignements personnels des employés que dans le cas des employeurs de compétence fédérale. Les banques, les compagnies aériennes, les entreprises de télécommunications, les sociétés de camionnage interprovincial et les sociétés d'État fédérales entrent dans cette catégorie. Pour la vaste majorité des entreprises ontariennes du secteur privé, qui relèvent de la compétence provinciale, PIPEDA ne vise pas les renseignements personnels de leurs employés.

La raison est d'ordre constitutionnel. Dans la plupart des secteurs, l'emploi relève de la compétence provinciale, de sorte que les règles fédérales de PIPEDA sur la vie privée des employés n'atteignent tout simplement pas l'employeur ontarien type. Contrairement à l'Alberta et à la Colombie-Britannique, l'Ontario n'a pas adopté de loi générale sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé visant les employés de compétence provinciale.

Une réserve importante s'impose : PIPEDA continue de s'appliquer aux renseignements personnels que vous recueillez lors d'activités commerciales, comme les données de vos clients. L'inapplicabilité dont il est question ici concerne uniquement les renseignements personnels des employés dans les milieux de travail de compétence provinciale. N'en concluez pas que PIPEDA est sans pertinence pour l'ensemble de votre entreprise.

D'où proviennent donc réellement les droits à la vie privée des employés en Ontario ? Dans un milieu de travail non syndiqué de compétence provinciale, ils découlent d'une combinaison de sources :

• l'obligation de transparence prévue à la partie XI.1 de l'ESA;
• le délit de common law d'intrusion dans l'intimité;
• le Code des droits de la personne de l'Ontario (Ontario Human Rights Code), lorsque la surveillance entraîne une discrimination fondée sur un motif protégé;
• les contrats de travail et les politiques en milieu de travail;
• le Criminal Code, dans le cas d'une interception audio clandestine.

C'est précisément ce cadre morcelé qui rend une politique écrite bien rédigée si utile. La divulgation est la seule chose que le droit ontarien exige clairement, et c'est la protection la plus facile à mettre en place pour un employeur.

La limite de la common law : l'intrusion dans l'intimité

Même en l'absence d'une loi générale sur la protection de la vie privée, les employeurs ontariens ne sont pas libres d'agir à leur guise. La common law fournit une limite autonome au moyen du délit d'intrusion dans l'intimité (intrusion upon seclusion), reconnu par la Ontario Court of Appeal dans l'arrêt Jones v. Tsige, 2012 ONCA 32.

Pour établir ce délit, le demandeur doit démontrer trois éléments :

1. la conduite du défendeur était intentionnelle, ce qui englobe l'insouciance;
2. le défendeur a envahi, sans justification légitime, les affaires ou les préoccupations privées du demandeur;
3. une personne raisonnable jugerait cette atteinte hautement offensante, source de détresse, d'humiliation ou d'angoisse.

Dans l'arrêt Jones v. Tsige, la cour a indiqué que les dommages pour ce délit, lorsqu'aucune perte financière réelle n'est prouvée, seraient généralement modestes, soit jusqu'à environ 20 000 $. L'affaire mettait en cause une employée de banque qui avait consulté à répétition les dossiers bancaires personnels d'une collègue, et non un employeur surveillant son personnel. Les tribunaux ont depuis examiné ce délit dans divers contextes, et la jurisprudence continue d'évoluer; les employeurs devraient donc y voir un cadre indicatif plutôt qu'un plafond figé.

Qu'est-ce que cela signifie en pratique ? Une surveillance divulguée, proportionnée et liée au travail, décrite dans une politique écrite, a peu de chances d'atteindre le seuil « hautement offensant ». La personne raisonnable ne trouve généralement pas choquant que le courriel professionnel sur un serveur d'entreprise soit surveillé, ou qu'un véhicule de l'entreprise soit muni d'un GPS. La surveillance clandestine, c'est une autre histoire. Une caméra cachée dans une toilette ou un vestiaire, ou un enregistrement secret dans un lieu où les employés s'attendent raisonnablement à être à l'abri des regards, satisferait aisément aux trois éléments et exposerait l'employeur à une responsabilité bien réelle. La ligne de partage, en somme, sépare la surveillance ouverte et proportionnée, d'un côté, de la surveillance secrète et intrusive, de l'autre.

L'attente raisonnable en matière de vie privée au travail

Les tribunaux ontariens reconnaissent que les employés conservent une certaine attente raisonnable en matière de vie privée au travail, même lorsqu'ils utilisent de l'équipement appartenant à l'employeur. Cette attente est réduite par rapport à la vie privée dont une personne jouit chez elle, mais elle ne disparaît pas au seuil du bureau.

Une politique clairement communiquée est l'outil le plus puissant dont dispose un employeur pour encadrer cette attente. Lorsque la surveillance est divulguée à l'avance, les employés ne peuvent pas prétendre de façon crédible qu'ils croyaient leur activité professionnelle privée, et la surveillance a beaucoup plus de chances d'être maintenue. À l'inverse, une surveillance non divulguée est bien plus vulnérable à une contestation, une raison de plus pour laquelle la politique écrite exigée par l'ESA a tant de valeur.

Deux autres risques méritent d'être signalés. D'abord, la surveillance peut devenir à ce point envahissante qu'elle transforme fondamentalement la relation d'emploi. Dans les cas extrêmes, une surveillance qui rend la poursuite de l'emploi intolérable pourrait fonder une réclamation pour congédiement déguisé, même si les tribunaux ontariens placent la barre haut et que ces affaires demeurent rares. Ensuite, le Code des droits de la personne de l'Ontario chapeaute l'ensemble. Une surveillance ciblée d'une manière qui entraîne une discrimination fondée sur un motif protégé, comme un handicap, la situation familiale ou la religion, peut constituer une violation des droits de la personne tout à fait distincte de l'ESA.

Une dernière précision sur la portée. Ce guide traite des milieux de travail non syndiqués. En milieu syndiqué, une convention collective et la jurisprudence arbitrale qui l'interprète peuvent imposer des limites plus strictes à la surveillance que la common law seule. Les employeurs syndiqués devraient examiner leur convention particulière avant de modifier toute pratique de surveillance.

Pratiques exemplaires pour une surveillance conforme des employés en Ontario

Pour les employeurs ontariens, la conformité est surtout une affaire de rigueur et de documentation. La liste de vérification suivante reprend les étapes que nous parcourons avec nos clients.

Commencez par la politique écrite elle-même :

• vérifiez si la politique indique clairement qu'une surveillance a lieu ou non;
• recensez chaque type de surveillance que vous utilisez, y compris le courriel, le GPS, la capture d'écran et les caméras;
• expliquez la raison d'affaires qui sous-tend chaque type de surveillance;
• faites réviser la politique par un conseiller juridique en droit du travail avant de la diffuser;
• distribuez-la à tous les employés dans les 30 jours, et aux nouveaux employés dans les 30 jours suivant leur entrée en fonction;
• inscrivez la date de préparation et toute date de révision au recto du document;
• conservez les versions remplacées pendant au moins trois ans après qu'elles ont cessé d'être en vigueur.

Attardez-vous ensuite à vos pratiques de surveillance sur le terrain :

• limitez le repérage par GPS aux heures de travail et à des fins d'affaires légitimes, et désactivez-le en dehors des heures de travail lorsque c'est possible;
• installez les caméras uniquement dans les aires publiques ou communes du lieu de travail, jamais dans les toilettes, les vestiaires ou d'autres lieux où l'on s'attend raisonnablement à une intimité;
• évitez entièrement l'enregistrement audio clandestin, et affichez une signalisation bien visible partout où un enregistrement a lieu;
• ne recueillez que ce dont vous avez besoin pour la fin déclarée, plutôt que d'accumuler des données pour elles-mêmes;
• ne captez pas les frappes au clavier ni les captures d'écran sur les appareils personnels sans divulgation claire;
• mettez à jour la politique écrite avant de déployer toute nouvelle technologie de surveillance.

Deux zones de risque appellent une attention particulière. Le télétravail a élargi le champ de la surveillance, y attirant les réseaux domestiques, les arrière-plans de caméra et les logiciels de suivi de l'activité. Les règles ontariennes visent la surveillance des appareils personnels des employés utilisés pour le travail; votre politique doit donc refléter tout outil de télétravail que vous employez. Par ailleurs, les fournisseurs de surveillance tiers recueillent parfois plus de données que l'employeur ne le croit. Examinez attentivement vos ententes avec les fournisseurs de logiciels, car ce que le fournisseur recueille, c'est en fin de compte à vous qu'il incombe de le divulguer et de le défendre.

Quand consulter un avocat en droit du travail

La plupart des questions de surveillance se règlent à l'interne, mais plusieurs situations justifient un avis juridique avant d'agir :

• la rédaction ou la révision d'une politique de surveillance électronique aux fins de conformité à la partie XI.1 de l'ESA;
• le déploiement, pour la première fois, de la vidéosurveillance, du repérage par GPS ou d'outils de surveillance fondés sur l'intelligence artificielle;
• la réponse à une plainte d'un employé au sujet de la surveillance;
• la défense d'une réclamation pour congédiement déguisé ou d'un recours lié à la vie privée;
• l'exploitation d'une entreprise de compétence fédérale, où PIPEDA s'applique bel et bien aux employés et où les obligations diffèrent;
• l'exploitation dans plusieurs provinces, où les lois sur la protection des renseignements personnels de l'Alberta et de la Colombie-Britannique ajoutent des exigences que l'Ontario ne prévoit pas.

Nos avocats en politiques en milieu de travail de Toronto rédigent et révisent des politiques de surveillance électronique conformes à la partie XI.1 et fidèles à ce que fait réellement votre entreprise, et notre équipe en droit du travail au sens large conseille sur les différends que la surveillance peut déclencher. Si vous souhaitez situer ces règles dans le vaste mouvement de réforme qui les a produites, notre analyse des Working for Workers Acts retrace l'évolution des normes d'emploi de l'Ontario. Les employeurs soucieux de protéger des données sensibles en parallèle de la surveillance auront aussi intérêt à revoir leurs ententes de confidentialité.

Foire aux questions

Mon employeur peut-il surveiller mon ordinateur en Ontario ?

Oui. Un employeur ontarien peut surveiller l'ordinateur de travail d'un employé, y compris le courriel, la navigation et l'activité à l'écran. S'il compte 25 employés ou plus, il doit divulguer cette surveillance dans une politique écrite de surveillance électronique. Une surveillance divulguée et proportionnée est généralement licite, tandis qu'une surveillance secrète est bien plus vulnérable à une contestation judiciaire.

Est-il légal d'installer des caméras au travail en Ontario ?

Les caméras au travail sont légales en Ontario lorsqu'elles servent à des fins d'affaires légitimes comme la sécurité et que leur usage est divulgué dans la politique écrite de l'employeur. Elles ne doivent jamais être placées dans les toilettes, les vestiaires ou d'autres lieux où les employés ont une attente raisonnable en matière de vie privée. Des caméras cachées dans des lieux privés peuvent engager la responsabilité pour intrusion dans l'intimité.

Un employeur peut-il suivre ma position par GPS en Ontario ?

Oui. Un employeur peut recourir au GPS pour suivre un véhicule ou un appareil de l'entreprise à des fins d'affaires légitimes, pourvu que la pratique soit divulguée dans la politique écrite de surveillance électronique lorsqu'une telle politique est exigée. La pratique exemplaire consiste à limiter le repérage aux heures de travail et à le désactiver en dehors du travail lorsque c'est possible, afin que la surveillance demeure proportionnée à sa finalité.

Un employeur peut-il lire mes courriels professionnels en Ontario ?

En général, oui. Les courriels envoyés et reçus au moyen des systèmes de l'employeur sont habituellement susceptibles d'être surveillés, surtout lorsque l'employeur a divulgué la pratique dans une politique écrite. Les employés conservent une attente réduite en matière de vie privée sur les comptes professionnels; plus la divulgation est claire, plus la position de l'employeur est solide si la pratique est un jour remise en question.

Un employeur peut-il enregistrer secrètement ses employés en Ontario ?

L'enregistrement secret présente un risque élevé. La vidéo clandestine dans des lieux privés peut fonder une réclamation pour intrusion dans l'intimité, et intercepter secrètement des conversations privées peut mettre en jeu le Criminal Code. Les employeurs devraient éviter l'enregistrement audio clandestin, s'en remettre à une signalisation bien visible là où un enregistrement a lieu et obtenir un avis juridique avant de déployer toute technologie d'enregistrement.

La Working for Workers Act modifie-t-elle les droits à la vie privée des employés en Ontario ?

La Working for Workers Act, 2022 a ajouté l'exigence d'une politique de surveillance électronique à l'Employment Standards Act, 2000. Elle a créé une obligation de transparence plutôt qu'un nouveau droit à la vie privée. Les employeurs qui comptent 25 employés ou plus doivent dire à leur personnel s'ils sont surveillés et de quelle manière, mais la loi ne restreint pas l'usage que l'employeur fait des renseignements qu'il recueille.

Sources et ressources officielles

Lois de l'Ontario citées

1. Employment Standards Act, 2000: Part XI.1, Written Policy on Electronic Monitoring of Employees
2. Working for Workers Act, 2022: SO 2022, c 7

Lois fédérales citées 3. Criminal Code, RSC 1985, c C-46: Section 184, Interception of Private Communications 4. Personal Information Protection and Electronic Documents Act (PIPEDA)

Directives du gouvernement de l'Ontario 5. ESA Guide: Written Policy on Electronic Monitoring of Employees (Ontario.ca) 6. ESA Policy and Interpretation Manual: Part XI.1, Written Policy on Electronic Monitoring

Directives du gouvernement fédéral 7. PIPEDA in Brief (Office of the Privacy Commissioner of Canada) 8. Privacy in the Workplace (Office of the Privacy Commissioner of Canada)

Jurisprudence 9. Jones v. Tsige, 2012 ONCA 32 (CanLII)

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Les règles ontariennes sur la surveillance électronique font peser sur l'employeur la responsabilité de bien établir sa politique avant qu'une plainte ne survienne, et non après. Si vous devez rédiger une politique écrite de surveillance électronique, réviser une politique existante ou déployer une nouvelle technologie de surveillance en conformité avec l'Employment Standards Act, mettre de l'ordre dans votre politique dès le départ est le moyen le plus simple de protéger votre entreprise.

Hadri Law rédige et révise les politiques en milieu de travail des employeurs ontariens, y compris les politiques de surveillance électronique qui satisfont à la partie XI.1 de l'ESA et reflètent vos pratiques de surveillance réelles. Renseignez-vous sur nos services en matière de politiques en milieu de travail et sur notre pratique en droit du travail. Hadri Law Professional Corporation est un cabinet boutique multilingue qui sert sa clientèle en anglais, en français, en espagnol et en catalan. Appelez-nous au (437) 974-2374 pour une consultation gratuite. Notre bureau est situé au First Canadian Place, 100 King Street West, Suite 5700, Toronto, ON M5X 1C7.

Cet article est fourni à titre d'information générale seulement et ne constitue pas un avis juridique. Chaque situation est différente. Consultez un avocat pour discuter de votre situation particulière.