Habituellement non. Dès qu'un vendeur signe une convention d'achat d'actifs ou d'actions et que les conditions sont remplies ou levées, la convention devient un contrat exécutoire, et s'en retirer constitue une rupture de contrat. Un vendeur ne peut quitter légalement la transaction que si une condition préalable n'est pas satisfaite, si un droit de résiliation valable est déclenché, ou si les deux parties conviennent d'annuler l'entente.
Cette réponse courte couvre la plupart des situations, mais la question est rarement aussi simple qu'elle en a l'air. Une entente signée peut tout de même s'effondrer pour des motifs légitimes, et les conséquences d'un retrait injustifié dépendent de ce que l'acheteur décide de faire ensuite. Ce guide explique à quel moment une convention d'achat d'entreprise devient exécutoire en Ontario, les rares voies de sortie dont dispose un vendeur, et les recours qu'un acheteur peut exercer lorsqu'un vendeur tente de renier l'entente avant la clôture.
Quand une convention d'achat d'entreprise devient-elle exécutoire?
En Ontario, une vente d'entreprise est habituellement documentée soit par une convention d'achat d'actifs (où l'acheteur acquiert des actifs précis), soit par une convention d'achat d'actions (où l'acheteur acquiert les actions de la société propriétaire de l'entreprise). Les deux sont des contrats exécutoires une fois signés. L'étiquette ne change rien au principe de base : une entente signée qui respecte les exigences de formation du contrat lie les deux parties.
Pour qu'un contrat soit exécutoire, quatre éléments doivent être présents : une offre, une acceptation, une contrepartie (une valeur échangée de part et d'autre) et la certitude des conditions essentielles. Dans une vente d'entreprise, les conditions essentielles comprennent le prix d'achat, l'objet de la vente et la date de clôture. Lorsque ces conditions sont arrêtées et que les deux parties ont signé, l'entente est exécutoire. Aucune des parties ne peut simplement changer d'avis.
On suppose parfois qu'une transaction n'est pas réelle avant la clôture, au moment où l'argent et les clés changent de main. C'est faux. La clôture est l'exécution du contrat, et non sa formation. L'obligation contraignante naît à la signature. Se retirer entre la signature et la clôture, sans droit contractuel de le faire, constitue une rupture d'un contrat existant.
La lettre d'intention est différente
Avant de signer une convention d'achat complète, les parties signent souvent une lettre d'intention ou une feuille de modalités qui décrit l'entente proposée. La plupart des lettres d'intention sont volontairement non contraignantes quant aux modalités commerciales fondamentales, seules quelques dispositions (confidentialité, exclusivité et obligation de négocier de bonne foi) étant destinées à lier les parties. Si un vendeur se retire à l'étape de la lettre d'intention, l'analyse est très différente et habituellement bien plus clémente envers lui. Les règles exposées ici s'appliquent à une convention d'achat signée et contraignante, et non à une lettre d'intention non contraignante.
Conditions préalables : quand le vendeur peut encore se retirer
La voie de sortie légale la plus courante est une condition préalable non satisfaite. Une condition préalable est un événement qui doit se produire avant qu'une partie soit tenue de procéder à la clôture. Si une véritable condition n'est pas remplie à l'échéance convenue, l'entente peut être résiliée sans que personne ne soit en rupture de contrat.
Les conditions préalables courantes dans une vente d'entreprise comprennent :
- Le financement. L'acheteur obtient un financement acceptable pour financer l'achat.
- La vérification diligente. L'acheteur est satisfait de son examen de l'entreprise, souvent exprimé comme une condition de satisfaction.
- L'approbation réglementaire. Les approbations en vertu de lois comme la Competition Act (Loi sur la concurrence), examinées par le Bureau de la concurrence, lorsque la transaction franchit les seuils de notification.
- Les consentements de tiers. Le consentement du locateur à la cession d'un bail, le consentement de clients ou de fournisseurs clés, ou les consentements des prêteurs.
- L'approbation du conseil ou des actionnaires. Les approbations internes de l'une ou l'autre des parties.
Deux points méritent attention. D'abord, les conditions sont habituellement insérées au bénéfice d'une seule partie, et cette partie peut choisir de lever la condition et de poursuivre. Une condition de financement au bénéfice de l'acheteur, par exemple, peut être levée par l'acheteur, mais ne peut servir au vendeur de prétexte pour se retirer. Un vendeur ne peut invoquer une condition qui existe pour la protection de l'acheteur afin d'échapper à l'entente.
Ensuite, il y a une différence entre une entente encore véritablement conditionnelle et une entente devenue ferme. Une fois les conditions remplies ou levées, l'entente devient inconditionnelle, et la fenêtre pour se retirer se referme. De nombreuses ententes prévoient aussi une date limite (aussi appelée date butoir) : si la clôture n'a pas eu lieu à cette date, l'une ou l'autre partie peut résilier. Un vendeur qui souhaite sortir devrait examiner attentivement l'entente pour savoir quelles conditions demeurent ouvertes, à qui elles profitent, et si la date butoir est passée.
Les clauses de changement défavorable important (CAD)
Une clause de changement défavorable important, parfois appelée clause d'effet défavorable important, permet à une partie de refuser de procéder à la clôture si un événement endommage gravement l'entreprise visée entre la signature et la clôture. Les vendeurs tentent parfois d'invoquer l'image inversée, en soutenant qu'un changement dans leur propre situation justifie un retrait, mais ces clauses sont habituellement rédigées pour protéger l'acheteur.
Le seuil pour déclencher une clause CAD est élevé. Les tribunaux canadiens ont clairement établi qu'un acheteur ne peut échapper à une entente en raison d'un simple ralentissement ou d'une baisse temporaire de rendement. Dans la décision canadienne de référence sur le sujet, la Cour supérieure de justice de l'Ontario, dans l'affaire Fairstone Financial Holdings Inc. c. Duo Bank of Canada, a conclu qu'un changement doit être inattendu, doit menacer les bénéfices de façon importante sur une période commercialement raisonnable, et s'apprécie au regard du libellé précis de la clause. La Cour a également donné effet aux exclusions du contrat, qui écartaient les conditions économiques générales et propres au secteur, y compris les effets d'une pandémie, à moins que l'entreprise visée n'ait été touchée de façon disproportionnée par rapport aux autres acteurs de son secteur.
Pour un vendeur, le constat pratique est qu'une clause CAD est rarement une porte de sortie fiable. Ces clauses sont fortement négociées, propres aux faits, et interprétées de façon stricte par les tribunaux. Un vendeur qui souhaite l'invoquer a besoin de conseils juridiques attentifs avant d'agir.
Rupture anticipée et répudiation
Que se passe-t-il lorsqu'un vendeur signale, avant la date de clôture, qu'il ne complétera pas la vente? Il s'agit d'une rupture anticipée, aussi appelée répudiation. Le vendeur n'a pas besoin de réellement omettre de clôturer; une déclaration claire ou un comportement démontrant qu'il n'a pas l'intention d'honorer l'entente suffit.
Lorsqu'un vendeur répudie, l'acheteur fait face à un choix. La partie innocente peut :
- Accepter la répudiation, considérer le contrat comme résilié et réclamer des dommages-intérêts; ou
- Confirmer le contrat, le maintenir en vigueur et tenir le vendeur à la clôture, tout en conservant le droit de poursuivre si le vendeur refuse toujours d'exécuter.
Ce choix est important, et il doit être fait avec soin. Si l'acheteur accepte la répudiation, mais qu'un tribunal conclut plus tard que le comportement du vendeur ne constituait pas réellement une répudiation, l'acheteur peut lui-même se trouver en rupture fautive. La voie la plus sûre consiste presque toujours à envoyer un avis écrit clair, à confirmer que l'acheteur est prêt, disposé et apte à clôturer, et à exiger l'exécution, plutôt qu'à se retirer par frustration. Le choix du recours découle ensuite de la réponse du vendeur.
Recours de l'acheteur : exécution en nature ou dommages-intérêts
Lorsqu'un vendeur rompt une entente signée, l'acheteur dispose de deux recours principaux : les dommages-intérêts ou l'exécution en nature.
Les dommages-intérêts constituent le recours par défaut. Le tribunal accorde une somme d'argent pour replacer l'acheteur dans la situation où il se serait trouvé si la vente avait été conclue. Cela représente habituellement la différence entre le prix du contrat et la valeur marchande de l'entreprise, plus les pertes consécutives prouvées. Les dommages-intérêts conviennent bien lorsque l'acheteur peut trouver une entreprise comparable ailleurs.
L'exécution en nature est une ordonnance du tribunal obligeant le vendeur à compléter réellement la vente. C'est un recours en equity, discrétionnaire, que les tribunaux n'accordent que lorsque les dommages-intérêts sont insuffisants, généralement parce que l'objet de la vente est unique. La Cour suprême du Canada, dans l'affaire Semelhago c. Paramadevan, a statué que l'exécution en nature ne doit pas être accordée d'office, même pour un bien immobilier, et que le bien doit être démontré unique au point qu'un substitut ne soit pas facilement disponible. La partie qui demande le recours doit présenter une preuve de ce caractère unique. Ce critère détermine comment l'exécution en nature en Ontario s'applique aux ventes d'entreprises.
Pour une entreprise, le caractère unique peut se présenter lorsque la cible est véritablement irremplaçable : une entreprise dotée d'actifs stratégiques que l'acheteur ne peut obtenir ailleurs, un emplacement précis, un achalandage bâti par le propriétaire, ou une participation que l'acheteur doit combiner à ses activités existantes. Une entreprise banalisée, comptant de nombreuses solutions de rechange comparables sur le marché, est bien moins susceptible de se qualifier. Comme le recours est discrétionnaire, aucun résultat n'est garanti, et l'acheteur doit démontrer qu'il s'est présenté au tribunal prêt à exécuter sa propre part.
Lorsque la transaction porte sur un bien-fonds, l'acheteur peut enregistrer un certificat d'affaire en instance contre le titre afin de préserver le statu quo pendant le règlement du litige. L'acheteur peut aussi demander une injonction interlocutoire pour empêcher le vendeur de vendre l'entreprise à un tiers avant que la cause ne soit tranchée. Ce sont des outils puissants, mais ils exigent une action rapide et une réclamation solide.
Dépôts et confiscation
La plupart des ventes d'entreprises comportent un dépôt versé par l'acheteur. Un dépôt est davantage qu'un acompte; il représente une garantie que l'acheteur exécutera sa part du marché. Cette distinction détermine ce qu'il advient du dépôt lorsqu'une entente s'effondre.
Si c'est le vendeur qui rompt l'entente, l'acheteur a normalement droit à la restitution de son dépôt et peut aussi réclamer des dommages-intérêts pour la rupture. Le vendeur ne peut conserver un dépôt sur une entente qu'il a abandonnée sans justification.
Si c'est l'acheteur qui rompt l'entente et refuse de clôturer, le dépôt peut être confisqué au profit du vendeur. Les tribunaux ontariens reconnaissent depuis longtemps qu'un véritable dépôt peut être confisqué en conséquence du défaut de l'acheteur, même lorsque le vendeur n'a subi que peu ou pas de perte réelle, parce que le dépôt sert de gage d'exécution. Cela dit, la confiscation n'est pas automatique dans tous les cas. Un acheteur peut demander au tribunal d'être relevé de la confiscation lorsque le montant est hors de toute proportion avec la perte du vendeur et qu'il serait abusif de permettre à ce dernier de le conserver. Le fait qu'un versement soit un véritable dépôt ou un simple acompte dépend du libellé de l'entente, ce qui constitue une raison de plus pour laquelle la rédaction du contrat compte.
Démarches pratiques pour chaque partie
Si vous êtes un vendeur qui souhaite sortir, ne vous contentez pas d'annoncer que vous annulez. Commencez par examiner l'entente afin d'y repérer toute condition préalable non satisfaite qui vous profite, un droit de résiliation valable ou une date butoir passée. Si aucune sortie légale n'existe, la voie la plus sensée consiste habituellement à négocier une mainlevée mutuelle avec l'acheteur, ce qui peut comporter une indemnisation de l'acheteur en échange de son consentement au retrait. Agir unilatéralement vous expose à une réclamation en dommages-intérêts ou à une ordonnance vous forçant à compléter la vente.
Si vous êtes un acheteur confronté à un vendeur qui se retire de la vente d'entreprise, agissez rapidement et de façon réfléchie. Conservez toutes les communications, envoyez un avis écrit confirmant que vous êtes prêt, disposé et apte à clôturer, et obtenez des conseils juridiques avant de choisir votre recours. Le temps presse : en vertu de la Limitations Act, 2002 (Loi de 2002 sur la prescription des actions) de l'Ontario, une action doit généralement être intentée dans les deux ans suivant le jour où vous avez su, ou auriez dû savoir, qu'il y avait rupture. Si l'entreprise est unique et que vous la voulez plutôt qu'une somme d'argent, invoquer l'exécution en nature et préserver le statu quo rapidement peut être déterminant.
Foire aux questions
Un vendeur peut-il changer d'avis après avoir signé une convention d'achat?
Pas légalement, dans la plupart des cas. Une convention d'achat d'actifs ou d'actions signée est un contrat exécutoire en Ontario. Une fois ses conditions remplies ou levées, un vendeur qui change d'avis est en rupture de contrat et peut être poursuivi en dommages-intérêts ou, lorsque l'entreprise est unique, contraint de compléter la vente.
Que se passe-t-il si un vendeur rompt une convention d'achat en Ontario?
L'acheteur peut réclamer des dommages-intérêts pour récupérer la perte financière causée par l'échec de la vente, ou demander l'exécution en nature pour forcer la conclusion lorsque l'entreprise est unique. L'acheteur a aussi normalement droit à la restitution de son dépôt. Les actions doivent généralement être intentées dans les deux ans suivant la rupture.
Un acheteur peut-il forcer un vendeur à compléter une vente d'entreprise?
Parfois. Un tribunal peut ordonner l'exécution en nature, obligeant le vendeur à clôturer, mais seulement lorsque les dommages-intérêts sont insuffisants parce que l'entreprise est véritablement unique et difficilement remplaçable. Le recours est discrétionnaire : le tribunal soupèse les faits et la propre capacité d'exécution de l'acheteur avant de l'accorder.
Le vendeur conserve-t-il le dépôt si l'entente échoue?
Cela dépend de qui est en faute. Si le vendeur rompt l'entente, l'acheteur récupère normalement son dépôt en plus de dommages-intérêts. Si l'acheteur rompt l'entente et refuse de clôturer, le dépôt peut être confisqué au profit du vendeur, sous réserve du droit de l'acheteur de demander au tribunal d'être relevé de la confiscation lorsque le montant est disproportionné.
Qu'est-ce qu'une rupture anticipée de contrat?
La rupture anticipée survient lorsqu'une partie indique clairement, avant la date d'exécution, qu'elle n'honorera pas le contrat. Dans une vente d'entreprise, un vendeur qui signale qu'il ne clôturera pas commet une rupture anticipée. L'acheteur peut alors accepter la répudiation et poursuivre, ou confirmer le contrat et tenir le vendeur à la clôture.
Sources et ressources officielles
Lois de l'Ontario citées
- Limitations Act, 2002, SO 2002, c 24, ann B : délai de prescription de base (art. 4)
- Courts of Justice Act, RSO 1990, c C.43 : recours en equity et injonctions
Lois fédérales citées 3. Competition Act, RSC 1985, c C-34 : notification de fusion
Orientations gouvernementales 4. Bureau de la concurrence Canada : aperçu du processus d'examen des fusions
Jurisprudence 5. Semelhago c. Paramadevan, 1996 CanLII 209 (CSC) : exécution en nature et caractère unique 6. Fairstone Financial Holdings Inc. c. Duo Bank of Canada, 2020 ONSC 7397 (CanLII) : effet défavorable important
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