Lorsqu'on compare la propriété commerciale et la propriété résidentielle en Ontario, la ligne de partage oppose la protection prévue par la loi à la liberté contractuelle. La propriété résidentielle relève d'un régime protecteur. La Residential Tenancies Act (Loi de 2006 sur la location à usage d'habitation) plafonne les hausses de loyer, des règles de protection du consommateur encadrent le financement, et la revente d'une maison est exonérée de TVH. La propriété commerciale fonctionne selon la liberté contractuelle prévue par la Commercial Tenancies Act (Loi sur la location commerciale), sans contrôle des loyers, avec une TVH applicable, des mises de fonds beaucoup plus élevées et un recours d'autoassistance du locateur qui n'existe plus du côté résidentiel. Mêmes mots, droit différent.
Si vous n'avez jamais eu affaire qu'à de la propriété résidentielle, l'instinct est de croire que le commercial fonctionne de la même façon, avec de plus gros chiffres. Ce n'est pas le cas. Les deux cadres reposent sur des hypothèses opposées. Le droit résidentiel suppose un occupant individuel qui a besoin de protection face à un locateur ou un prêteur plus puissant. Le droit commercial suppose deux entreprises qui négocient sur un pied d'égalité, chacune capable de défendre ses propres intérêts. Cette seule différence de point de départ se répercute sur le bail, le zonage, le financement, la fiscalité et les recours.
Voici l'élément le plus important à comprendre avant de passer du résidentiel au commercial, en tant que propriétaire ou locataire. Les protections que vous teniez pour acquises n'ont jamais été négociées. Elles vous ont été accordées par la loi. Du côté commercial, la plupart d'entre elles n'existent tout simplement pas, et les rares qui subsistent doivent être inscrites dans votre contrat. Voici les cinq domaines où la différence change réellement les résultats, et ce que chacun signifie pour vous.
Le bail : règles du bail commercial vs résidentiel en Ontario
La distinction la plus claire concerne le bail, car deux lois différentes régissent deux mondes différents.
Les baux résidentiels relèvent de la Residential Tenancies Act, 2006 (la RTA). La RTA est délibérément protectrice. Elle limite la hausse annuelle de loyer au moyen de la ligne directrice sur les augmentations de loyer. Elle oblige la plupart des locateurs à utiliser le formulaire de bail standard de la province. Elle accorde au locataire la sécurité d'occupation, de sorte qu'il ne peut être expulsé sans motif et sans procédure formelle. Et elle renvoie presque tous les litiges devant la Commission de la location immobilière plutôt que devant les tribunaux. Le locataire résidentiel qui ne fait rien bénéficie quand même de tout cela automatiquement.
Les baux commerciaux relèvent de la Commercial Tenancies Act (la CTA), et la philosophie est inversée. Il n'y a pas de contrôle des loyers. Il n'y a pas de bail standardisé. Il n'y a aucun droit automatique au renouvellement à la fin du terme. Un locateur commercial peut laisser le bail expirer et exiger que le locataire quitte les lieux ou négocie une nouvelle entente au loyer que le marché peut supporter. Vos droits comme locataire commercial proviennent presque entièrement des termes du bail que vous avez signé, et non de la loi. La CTA fournit quelques règles et recours de base, mais elle n'agit pas comme un filet de sécurité comme le fait la RTA.
Cela transfère le fardeau de la protection vers la négociation. Un droit de renouvellement, un plafond sur la répercussion des frais d'exploitation, une clause de relocalisation, une clause d'exclusivité, un droit de cession : si vous voulez ces éléments dans un bail commercial, vous devez les négocier et les mettre par écrit. Rien n'est implicite en votre faveur. Les litiges aboutissent aussi ailleurs. Les litiges entre locateur et locataire commerciaux se règlent devant les tribunaux, la Cour des petites créances pour les réclamations pécuniaires ou de biens jusqu'à son plafond et la Cour supérieure de justice pour les affaires plus importantes, plutôt que devant la Commission de la location immobilière, favorable au locataire.
Pour le propriétaire d'une petite entreprise qui quitte un bureau à domicile pour un local commercial loué, c'est la première et la plus grande surprise. Le bail est la loi de la relation, et il est généralement rédigé par l'avocat du locateur en faveur du locateur.
Zonage et usage autorisé
La deuxième différence concerne ce que vous avez le droit de faire de la propriété en premier lieu.
En Ontario, l'usage d'une propriété est régi par les règlements de zonage municipaux pris en vertu de la Planning Act (Loi sur l'aménagement du territoire). L'usage résidentiel est relativement standardisé. Une maison située dans une zone résidentielle est zonée pour être habitée, et la plupart des acheteurs n'y pensent jamais. Le zonage d'une propriété commerciale en Ontario est propre à chaque parcelle et beaucoup moins indulgent. Une propriété zonée pour le commerce de détail peut ne pas permettre un restaurant doté d'une cuisine commerciale. Un local zoné pour des bureaux peut ne pas autoriser la fabrication légère ou une clinique médicale. Le zonage est rattaché au terrain, et non à votre plan d'affaires.
Cela compte énormément lorsque vous achetez ou louez un local commercial. Acheter ou louer une propriété qui ne permet pas l'usage que vous comptez en faire peut vous bloquer net. Cela peut vous empêcher d'obtenir un permis d'exploitation et nuire à votre capacité de financer l'achat, car un prêteur ne voudra pas de garantie sur une propriété que l'emprunteur ne peut légalement exploiter. Avant de vous engager, confirmez que le règlement de zonage permet réellement ce que vous comptez y faire.
Si ce n'est pas le cas, vos options deviennent juridiques et procédurales plutôt que commerciales : demander une dérogation mineure, solliciter une modification du règlement de zonage, ou invoquer des droits acquis d'usage non conforme si l'usage est antérieur au règlement actuel. Le contrôle du plan d'implantation et d'autres approbations municipales peuvent aussi s'appliquer. Aucune de ces démarches n'est rapide, et aucune n'est garantie. Du côté résidentiel, ce niveau de risque passe à peine inaperçu. Du côté commercial, la vérification du zonage est l'une des premières choses que vérifie l'avocat de l'acheteur.
Financement et vérification diligente lors de l'achat d'une propriété commerciale en Ontario
La troisième différence porte sur le financement de la transaction et sur l'ampleur de l'enquête que l'on attend de vous.
Le financement résidentiel est standardisé et protégé par le droit de la consommation. Un acheteur peut souvent acquérir une maison avec une mise de fonds de 5 à 20 pour cent. Les règles de divulgation hypothécaire protègent les emprunteurs, et la transaction est encadrée par un droit de la consommation bâti sur l'hypothèse que l'acheteur est un particulier, et non une entreprise.
Le financement commercial suppose le contraire. Lorsque vous achetez une propriété commerciale en Ontario, les mises de fonds sont généralement bien plus élevées, souvent de l'ordre de 30 à 35 pour cent. Les prêteurs examinent les revenus que génère la propriété, la solidité des locataires et l'entreprise de l'emprunteur, plutôt que sa seule cote de crédit personnelle. Des structures spécialisées comme les prêts-relais et le financement mezzanine apparaissent du côté commercial, sans équivalent résidentiel. Il n'y a pas de délai de réflexion.
Le fardeau de la vérification diligente se déplace lui aussi. Les acheteurs résidentiels bénéficient des règles de protection du consommateur et d'une divulgation relativement standardisée. Les acheteurs commerciaux fonctionnent davantage selon la règle « caveat emptor », l'acheteur averti, et l'on attend d'eux qu'ils examinent la propriété en profondeur avant la clôture. Cette vérification comprend couramment une évaluation environnementale du site (une phase I, et une phase II si la première soulève des préoccupations), une recherche de titres, l'examen de chaque bail existant et des certificats de locataire (estoppel), un arpentage, ainsi que la confirmation du zonage et de la conformité. Le vendeur n'est pas tenu de divulguer la plupart de ces éléments. Si vous ne regardez pas, le problème vous appartient après la clôture.
Pour un propriétaire qui passe du résidentiel au commercial, c'est là qu'apparaissent des coûts inattendus. Le travail juridique et celui des consultants qu'exige un achat commercial est bien réel, et c'est le prix de la protection que vous n'obtenez plus automatiquement.
TVH sur la propriété commerciale en Ontario
La quatrième différence est fiscale, et elle prend les gens de court à la clôture.
La revente d'un immeuble résidentiel d'occasion est généralement exonérée de la TPS/TVH. Lorsqu'un propriétaire ordinaire vend sa maison, aucune TVH ne s'applique au prix de vente. Cette exonération, prévue par les dispositions résidentielles de l'Excise Tax Act (Loi sur la taxe d'accise), explique en partie pourquoi les clôtures résidentielles paraissent simples. (La construction neuve et les ventes par un constructeur constituent un régime distinct avec ses propres règles, d'où l'importance d'un avis fiscal chaque fois qu'une propriété est neuve ou ayant fait l'objet de rénovations majeures.)
La vente d'un immeuble commercial est généralement taxable. En Ontario, cela signifie une TVH de 13 pour cent sur la propriété commerciale dans la plupart des transactions, un montant considérable lors d'un achat commercial. Les mécanismes, cependant, sont habituellement gérables. Lorsque l'acheteur est inscrit aux fins de la TPS/TVH, c'est l'acheteur, et non le vendeur, qui rend compte de la taxe en l'autocotisant et en la déclarant à l'Agence du revenu du Canada (ARC), et qui, dans la plupart des cas, réclame un crédit de taxe sur les intrants compensatoire, de sorte que le coût net en trésorerie est neutralisé. Les directives de l'Agence du revenu du Canada sur les immeubles et la TPS/TVH expliquent ce fonctionnement.
Les conséquences pratiques sont au nombre de deux. D'abord, la TVH est un enjeu vivant à chaque achat commercial et doit être traitée dans la convention d'achat-vente, y compris une déclaration sur le statut d'inscription de l'acheteur. Ensuite, bien exécuter les mécanismes d'inscription et d'autocotisation est ce qui empêche ces 13 pour cent de devenir un coût réel décaissé. L'acheteur qui suppose que le commercial fonctionne comme le résidentiel, où la TVH ne se pose tout simplement pas, peut avoir une mauvaise surprise.
Saisie-gagerie et recours du locateur
La cinquième différence concerne ce qu'un locateur peut faire lorsque le loyer demeure impayé, et l'écart y est saisissant.
Du côté résidentiel, l'ancien recours de common law de la saisie-gagerie, soit la saisie des biens du locataire pour acquitter les arriérés de loyer, a été aboli. En vertu de la Residential Tenancies Act, aucun locateur ne peut saisir les biens d'un locataire pour loyer impayé sans procédure judiciaire, de sorte que la saisie-gagerie n'est tout simplement pas disponible. Le recours du locateur résidentiel passe par la Commission de la location immobilière.
Du côté commercial, la saisie-gagerie (« distress ») est bien vivante et puissante. En vertu de la Commercial Tenancies Act, le locateur commercial confronté à un défaut de paiement du locataire peut exercer un recours d'autoassistance : saisir et, si le défaut n'est pas corrigé, vendre les biens du locataire qui se trouvent dans les lieux, y compris les biens meubles, l'équipement et les stocks, pour acquitter les arriérés de loyer, sans s'adresser d'abord au tribunal. Pour un locataire, peu de choses concentrent autant l'attention que la perspective d'un locateur qui verrouille légalement les lieux et saisit les stocks de l'entreprise.
Le recours n'est pas illimité. Un locateur ne peut généralement saisir-gager que pour un montant d'arriérés plafonné, habituellement les trois mois de loyer précédents, et ne peut saisir que des biens réellement présents dans les lieux loués au moment de la saisie. Certains biens sont insaisissables. Fait important, la saisie-gagerie et la résiliation sont considérées comme des recours incompatibles. Le locateur qui saisit-gage pour le loyer confirme généralement que le bail se poursuit et ne peut, en même temps, le résilier pour le même défaut, de sorte qu'il doit choisir. Ces règles techniques sont exactement le genre de chose qu'un locataire veut comprendre avant de signer et qu'un locateur veut faire conseiller avant d'agir.
La leçon, pour qui fait le passage, est simple. Le recours que le droit résidentiel a délibérément retiré aux locateurs est l'un des outils les plus puissants dont dispose un locateur commercial. Si vous êtes le locataire commercial, vous devez savoir qu'il existe. Si vous êtes le locateur commercial, vous devez l'exercer correctement, sous peine de perdre le recours et de vous exposer à une réclamation.
Ce qui change lorsque vous passez du résidentiel au commercial
Prenez du recul et le schéma est constant. Chaque protection que le droit résidentiel vous accorde automatiquement, vous devez la négocier du côté commercial ou vous en passer.
La stabilité du loyer devient ce que dit votre bail. La sécurité d'occupation devient votre clause de renouvellement, ou rien. L'usage autorisé devient une question de zonage que vous devez vérifier vous-même. Un financement simple devient une mise de fonds plus élevée et une liste de vérifications plus longue. Une clôture sans taxe devient une ligne de TVH de 13 pour cent à bien gérer. Un locateur aux recours limités devient un locateur qui peut saisir vos biens. Rien de tout cela ne rend la propriété commerciale pire. Cela la rend différente, et cela transfère la responsabilité vers vous et vos conseillers.
Une courte liste de vérification pratique pour la transition :
- Lisez en entier le bail ou la convention d'achat-vente. Du côté commercial, le document est la transaction.
- Vérifiez le zonage et l'usage autorisé par rapport au règlement municipal réel avant de vous engager.
- Prévoyez la TVH au budget et confirmez les mécanismes d'inscription et d'autocotisation dans la convention.
- Planifiez et payez une vérification diligente réelle : environnement, titres, arpentage, baux existants, conformité.
- Comprenez les recours des deux côtés, y compris la saisie-gagerie, avant qu'un litige ne survienne.
C'est précisément là qu'un conseiller commercial expérimenté fait toute la différence, et là que se concentre la pratique en droit commercial de Hadri Law : négociation de baux commerciaux, rédaction et examen de conventions d'achat-vente, vérification diligente, et conseils aux propriétaires et locataires sur les droits et recours qui régissent la propriété commerciale en Ontario.
Foire aux questions
Un bail commercial est-il visé par la Residential Tenancies Act?
Non. La Residential Tenancies Act ne s'applique qu'aux locations résidentielles. Les baux commerciaux sont régis par la Commercial Tenancies Act et, surtout, par les termes du bail lui-même. Les règles protectrices de la RTA, dont le contrôle des loyers et l'accès à la Commission de la location immobilière, ne s'appliquent pas aux locaux commerciaux en Ontario.
Les locataires commerciaux en Ontario bénéficient-ils d'une protection?
Une certaine protection, mais elle provient surtout du bail plutôt que de la loi. La Commercial Tenancies Act prévoit des règles de base et un droit limité de demander une dispense de déchéance, mais il n'y a ni contrôle des loyers, ni bail standard, ni renouvellement automatique. La véritable protection du locataire commercial est ce qui a été négocié dans le bail écrit avant la signature.
La TVH s'applique-t-elle à la vente d'une propriété commerciale en Ontario?
En général, oui. La plupart des ventes d'immeubles commerciaux en Ontario sont taxables à 13 pour cent de TVH, tandis que la propriété résidentielle d'occasion est généralement exonérée. Lorsque l'acheteur est inscrit aux fins de la TPS/TVH, il s'autocotise et déclare la taxe à l'Agence du revenu du Canada et réclame habituellement un crédit de taxe sur les intrants compensatoire, ce qui neutralise le coût en trésorerie.
Un locateur commercial peut-il saisir les biens d'un locataire pour loyer impayé?
Oui. En vertu de la Commercial Tenancies Act, un locateur commercial peut exercer le recours de saisie-gagerie et saisir, puis vendre, les biens du locataire présents dans les lieux pour couvrir les arriérés de loyer, sans ordonnance du tribunal, sous réserve de plafonds et d'exemptions. Ce recours a été aboli pour les locateurs résidentiels en vertu de la Residential Tenancies Act.
Quelle mise de fonds faut-il pour une propriété commerciale en Ontario?
Il n'existe pas de minimum légal fixe, mais les prêteurs commerciaux exigent couramment une mise de fonds de l'ordre de 30 à 35 pour cent, bien plus qu'un achat résidentiel, qui peut être financé avec aussi peu que 5 à 20 pour cent. Les prêteurs commerciaux évaluent aussi les revenus et les locataires de la propriété, et pas seulement la cote de crédit personnelle de l'emprunteur.
Sources et ressources officielles
Lois de l'Ontario citées
- Commercial Tenancies Act, RSO 1990, c L.7
- Residential Tenancies Act, 2006, SO 2006, c 17
- Planning Act, RSO 1990, c P.13
Lois fédérales citées 4. Excise Tax Act, RSC 1985, c E-15 (TPS/TVH)
Directives de l'ARC 5. Mémorandum 19.1 sur la TPS/TVH : les immeubles et la TPS/TVH
Ressources utiles 6. Registre des entreprises de l'Ontario
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