Une lettre d'intention pour l'achat d'une entreprise est un document précontractuel par lequel l'acheteur établit le prix proposé, la structure et l'échéancier pour acquérir une société cible en Ontario. La plupart de ses dispositions ne sont pas contraignantes, mais les clauses d'exclusivité, de confidentialité, de dépôt et de droit applicable sont généralement contraignantes et exécutoires.
Si vous achetez une entreprise en Ontario, la lettre d'intention est le moment où l'économie de la transaction se cristallise et où vous sécurisez la marge de manœuvre nécessaire pour engager des sommes réelles en diligence raisonnable et en honoraires juridiques. Les vendeurs perçoivent ce même document tout autrement, et Hadri Law a déjà traité de la perspective du vendeur dans son billet sur le processus de lettre d'intention en F&A. Le présent guide s'adresse à l'autre côté de la table : l'acheteur.
Nous passons en revue ce que doit contenir une solide lettre d'intention côté acheteur pour l'acquisition d'une entreprise, quelles dispositions sont contraignantes en droit ontarien, comment structurer l'exclusivité et le dépôt, comment fonctionnent en pratique les mécanismes de prix d'achat, et quelles conditions ont leur place sur le chemin menant à la convention définitive. Le sigle « LOI » (parfois recherché sous la forme « loi letter of intent ») est utilisé de façon interchangeable avec « term sheet » et « heads of agreement » dans la pratique canadienne en F&A; son effet juridique dépend de la rédaction, et non de l'étiquette.
Pourquoi un acheteur envoie une lettre d'intention avant la convention définitive
La lettre d'intention de l'acheteur remplit quatre fonctions à la fois. Elle ancre le prix et la structure de la transaction avant qu'une partie ou l'autre n'engage des honoraires juridiques substantiels. Elle déclenche une période d'exclusivité afin que l'acheteur puisse financer la diligence raisonnable sans que le vendeur ne mène en parallèle un processus d'enchères. Elle signale le sérieux de l'acheteur auprès de ses prêteurs et de ses bailleurs de fonds. Et elle établit un cadre écrit commun que les vendeurs légitimes respectent en vertu de l'obligation d'exécution de bonne foi des contrats reconnue par la Cour suprême du Canada dans Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71.
Les délais varient, mais une transaction typique de marché intermédiaire en Ontario passe de la signature de la LOI à l'exécution de la convention définitive en 60 à 120 jours. Sauter l'étape de la LOI est possible pour de petites transactions simples, mais dès que la diligence raisonnable coûte des sommes réelles à l'acheteur, c'est une fausse économie.
Contraignant ou non contraignant : la distinction qui régit tout
La première question que se pose tout tribunal ontarien lorsqu'une LOI aboutit en litige est de savoir si les parties entendaient conclure un contrat contraignant. La réponse dépend du libellé du document, de la conduite des parties et du contexte environnant, le tout évalué objectivement. Inscrire la mention « non contraignant » est utile, mais non décisif.
Dans Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36, la Cour d'appel de l'Ontario a confirmé qu'une lettre d'intention visant la vente d'une entreprise était contraignante, en partie parce que les parties avaient commencé à agir comme si elle l'était, y compris par une annonce publique et un transfert opérationnel. La leçon pour l'acheteur : une LOI mal rédigée, conjuguée à quelques semaines de conduite cohérente, peut produire un contrat que vous n'aviez pas l'intention de signer.
La solution rédactionnelle est simple. Inscrivez une clause explicite intitulée « Effet non contraignant » qui énumère les dispositions contraignantes et précise que le reste constitue une expression non contraignante des intentions actuelles. Les dispositions que l'on rend habituellement contraignantes sont les suivantes :
- Exclusivité / interdiction de sollicitation (no-shop)
- Confidentialité (souvent imbriquée avec une entente de non-divulgation autonome signée plus tôt)
- Traitement du dépôt
- Répartition des dépenses
- Droit applicable (Ontario) et tribunal compétent
- Règlement des différends
- Annonces publiques
Tout le reste, soit le prix, la structure, les conditions, les déclarations, les garanties et les indemnités, demeure non contraignant jusqu'à la signature de la convention d'achat définitive.
Structure de la transaction : achat d'actifs ou achat d'actions
La LOI doit préciser si l'acheteur acquiert des actifs ou des actions, parce que les deux structures génèrent des profils fondamentalement différents en matière de fiscalité, de responsabilité et de consentements requis. Changer de structure plus tard fait habituellement redémarrer la négociation.
Les acheteurs préfèrent en général l'achat d'actifs. L'acheteur choisit les actifs qu'il souhaite acquérir, laisse derrière lui les passifs inconnus et non divulgués (sous réserve de quelques exceptions légales), et renouvelle la fraction non amortie du coût en capital des biens amortissables aux fins de la déduction pour amortissement (DPA). L'achat d'actifs permet aussi à l'acheteur de contourner les contrats problématiques qui ne sont pas cessibles. La Bulk Sales Act de l'Ontario a été abrogée en 2017 par la Burden Reduction Act, 2017, de sorte que les acheteurs n'ont plus besoin d'une renonciation en matière de vente en bloc, mais des libérations particulières peuvent encore être pertinentes dans certains contextes.
Les vendeurs préfèrent en général l'achat d'actions. La vente d'actions produit un gain en capital plutôt qu'un revenu ordinaire, et pour un vendeur admissible, l'exonération cumulative des gains en capital (ECGC) prévue par la Loi de l'impôt sur le revenu peut mettre à l'abri une portion substantielle du gain sur des actions admissibles de petite entreprise (AAPE). L'ECGC comporte plusieurs critères (composition de l'actif brut, période de détention, entreprise exploitée activement), et l'admissibilité devrait être confirmée par un avocat fiscaliste avant que la LOI ne fige une structure qui en dépend.
Deux choix fiscaux méritent d'être signalés dans toute LOI d'achat d'actifs :
- Le choix conjoint prévu à l'article 167 de la Loi sur la taxe d'accise permet aux parties de traiter la vente d'une « entreprise ou partie d'entreprise » comme une fourniture effectuée sans contrepartie aux fins de la TPS/TVH, éliminant la nécessité de facturer et de remettre la TVH à la clôture, à condition que l'acheteur acquière la propriété, la possession ou l'usage de la totalité ou de la quasi-totalité des biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise. Le choix se fait au moyen du formulaire GST44 de l'ARC, déposé par l'acheteur.
- Le choix conjoint prévu à l'article 22 de la Loi de l'impôt sur le revenu permet à l'acheteur de déduire les pertes sur les comptes clients acquis et traite la perte du vendeur comme un revenu ordinaire plutôt qu'une perte en capital. Le choix se fait au moyen du formulaire T2022 de l'ARC.
Les deux choix exigent la collaboration du vendeur, et ils ont donc leur place dans la LOI à titre d'éléments du cadre convenu.
Mécanismes de prix d'achat dans une LOI d'achat d'entreprise
Une clause de prix claire constitue le paragraphe le plus âprement négocié de toute lettre d'intention pour l'achat d'une entreprise. Voici les structures courantes.
Prix fixe sur une base sans encaisse ni dette. L'acheteur paie un montant établi, le vendeur conserve l'encaisse et rembourse la dette à la clôture. C'est simple, mais cela exige une définition claire de ce qui constitue de la « dette » et des « éléments assimilables à de la dette » (incluant typiquement les impôts impayés, les produits différés, les obligations locatives en vertu de contrats de location-financement, les provisions pour indemnités de départ et les passifs de retraite non capitalisés).
Locked-box. Le prix est fixé par rapport à un bilan historique, sans rajustement post-clôture. L'acheteur assume le risque économique et les bénéfices de l'entreprise à compter de la date du locked-box. C'est une structure courante dans les transactions européennes, moins courante au Canada mais en croissance.
Comptes de clôture avec rajustement du fonds de roulement. Le prix est rajusté à la clôture ou peu après en fonction d'un niveau cible de fonds de roulement, généralement établi comme la moyenne mobile des 12 derniers mois. La mécanique est simple en théorie et brutale en pratique : les différends sur le fonds de roulement sont la principale source de litiges post-clôture en F&A.
Complément de prix (earn-out). Une portion du prix est conditionnelle à la performance financière post-clôture, typiquement sur 1 à 3 ans de BAIIA ou de revenus. Les compléments de prix permettent de combler des écarts d'évaluation, mais produisent régulièrement des différends sur la comptabilité et les décisions d'exploitation post-clôture. Si la LOI propose un complément de prix, l'acheteur devrait au moins indiquer la métrique, la période, et si le vendeur conservera une influence opérationnelle pendant la période visée.
Retenue ou entiercement. Une retenue typique en Ontario représente 10 à 20 pour cent du prix d'achat pour une durée de 12 à 24 mois, retenue contre des réclamations d'indemnisation pour manquement aux déclarations et garanties. Certaines transactions remplacent la retenue par une assurance déclarations et garanties (assurance R&W), pratique devenue plus courante dans les transactions canadiennes d'envergure.
La LOI devrait énoncer le prix, la structure, le fonds de roulement cible présumé (ou la méthode pour l'établir) ainsi que tout montant de dépôt ou de retenue. Un libellé de prix flou est l'une des sources les plus fiables d'échec d'une transaction.
Exclusivité et interdiction de sollicitation
L'exclusivité est l'élément le plus précieux qu'un acheteur tire d'une lettre d'intention. Sans elle, le vendeur peut mener en parallèle un processus d'enchères, et chaque dollar que l'acheteur consacre à ses avocats et à ses comptables risque de servir à soutirer une offre plus élevée à quelqu'un d'autre.
Une période d'exclusivité typique pour une transaction de marché intermédiaire en Ontario se situe entre 30 et 90 jours. Le libellé d'interdiction de sollicitation devrait empêcher le vendeur (ainsi que ses administrateurs, dirigeants, employés et conseillers) de solliciter, encourager, recevoir, négocier ou accepter des offres de tiers pendant la période. Une clause de « notification » exigeant que le vendeur divulgue toute approche entrante constitue un ajout utile. Les exceptions sont minimes dans les transactions privées; les « fiduciary outs » des sociétés ouvertes ne se transposent pas aux F&A privées.
Les recours en cas de manquement comptent. L'exécution en nature est rarement accordée à l'égard d'une LOI non contraignante, mais une clause de dommages-intérêts liquidés ou de remboursement de dépenses peut offrir à l'acheteur un véritable filet financier. Si le vendeur manque à ses obligations et que la transaction échoue, l'acheteur veut au minimum se faire couvrir ses honoraires juridiques et comptables, idéalement assortis d'une indemnité de rupture.
Dépôt et acomptes
Toutes les LOI ontariennes ne comportent pas un dépôt, mais les dépôts deviennent de plus en plus courants lorsque l'acheteur sollicite une longue période d'exclusivité ou que le vendeur compte des offres concurrentes. Les montants typiques en Ontario sont moindres que dans des transactions comparables au sud de la frontière, souvent dans une fourchette de 1 à 5 pour cent du prix d'achat.
Les questions structurelles sont les suivantes : remboursable ou non remboursable, qui détient les fonds (habituellement l'avocat d'une partie en fiducie), et qu'est-ce qui déclenche la confiscation. La confiscation devrait être rattachée à des événements précis (l'acheteur se retire sans motif, l'acheteur n'arrive pas à financer la transaction), plutôt qu'à une insatisfaction ouverte à l'égard des résultats de la diligence. Un dépôt non remboursable en toutes circonstances fait pencher la balance du côté du vendeur et devrait être refusé par l'acheteur.
Accès à la diligence raisonnable et confidentialité
La LOI accorde à l'acheteur l'accès aux renseignements dont il a besoin pour confirmer le prix et la structure. Portée typique : états financiers (audités lorsque disponibles, en plus des comptes de gestion), déclarations fiscales, contrats importants, listes de clients et de fournisseurs, données sur les employés, enregistrements de propriété intellectuelle, baux et titres immobiliers, dossiers de litiges et registres de la société (livres des procès-verbaux, registres des actions, statuts).
La confidentialité est presque toujours contraignante. Une entente de non-divulgation autonome est habituellement signée avant la LOI, et la LOI y renvoie ou en reprend les principales modalités. Les obligations de confidentialité survivent généralement à la résiliation pendant 2 à 3 ans. Lorsque l'acheteur est un concurrent, des arrangements de type « clean team » limitent l'accès aux données commerciales sensibles (prix, marges propres à certains clients) à un petit cercle cloisonné du côté de l'acheteur, souvent un avocat externe et un consultant indépendant.
Conditions menant à la convention définitive
Les conditions ne sont pas des engagements; ce sont les sorties de secours de l'acheteur si quelque chose d'important tourne mal entre la LOI et la clôture. La LOI devrait énumérer les conditions clairement pour que le vendeur ne soit pas pris au dépourvu lorsque l'entente longue arrivera.
Diligence raisonnable satisfaisante. La condition habituelle de l'acheteur. Certains vendeurs poussent pour un critère objectif (« constats ayant un effet défavorable important sur l'entreprise »); l'acheteur devrait y résister, puisque la diligence révèle souvent des éléments subjectivement rédhibitoires mais objectivement discutables.
Approbations de l'acheteur. Approbation du conseil d'administration, approbation des actionnaires si requise, consentement du prêteur sur les facilités existantes de l'acheteur.
Financement. Si l'acheteur recourt à un financement par dette ou par capitaux propres de tiers, la LOI devrait l'indiquer. Une condition de financement est essentielle lorsque le financement est incertain; les vendeurs réclameront une lettre « highly confident » de la part du prêteur ou la suppression complète de la condition.
Autorisations réglementaires. Deux régimes fédéraux entrent fréquemment en jeu. La Partie IX de la Loi sur la concurrence exige un avis de fusion lorsque les seuils fondés sur la taille de l'opération et la taille des parties sont dépassés; le Bureau de la concurrence publie chaque année le seuil de taille de l'opération (il demeure à 93 millions de dollars canadiens pour 2026). La Loi sur Investissement Canada exige un examen de l'avantage net ou de la sécurité nationale lorsqu'un non-Canadien acquiert le contrôle d'une entreprise canadienne au-delà de seuils précis (qui varient pour les investisseurs de l'OMC, les entreprises d'État et les entreprises culturelles). Des approbations sectorielles (télécommunications, radiodiffusion, services financiers, transports) peuvent aussi s'appliquer.
Consentements de tiers. Presque toutes les entreprises ont des clauses de changement de contrôle ou de cession dans leurs contrats clés (ententes-cadres avec les clients, contrats d'approvisionnement, baux). La LOI devrait signaler que les consentements importants constitueront une condition; la décision entre l'achat d'actifs et l'achat d'actions est en partie fonction du nombre de consentements raisonnablement accessibles.
Questions liées à l'emploi. En vertu de l'article 9 de la Loi de 2000 sur les normes d'emploi (ESA), lorsqu'un acheteur embauche un employé du vendeur dans les 13 semaines, le service de cet employé chez le vendeur est réputé continu chez l'acheteur aux fins de la ESA (préavis, indemnité de cessation d'emploi, vacances, congés). L'acheteur d'actifs devrait planifier la façon de gérer la main-d'œuvre, déterminer à quels employés offrir un maintien d'emploi, et identifier le personnel clé qui devra signer des ententes de rétention à la clôture.
Dispositions de résiliation
Même une bonne LOI a besoin d'une date butoir. Les déclencheurs de résiliation habituels comprennent l'incapacité de signer une convention définitive d'ici une date limite (typiquement, 60 à 120 jours après la LOI), la résiliation par accord mutuel, et le manquement substantiel à une disposition contraignante. La clause devrait préciser quelles dispositions survivent à la résiliation : la confidentialité, les dépenses, le droit applicable, le règlement des différends, et la restitution ou la destruction des documents de diligence.
Le changement défavorable important (« MAC ») est habituellement reporté à la convention définitive, mais l'acheteur peut vouloir signaler dans la LOI qu'une clause MAC sera négociée. La norme canadienne actuelle en matière de MAC est exigeante : un déclin durable et important de l'entreprise qui n'est pas sectoriel. L'acheteur ne devrait pas présumer qu'une clause MAC lui permettra de se retirer en raison d'un ralentissement ordinaire.
Pourquoi un modèle générique de lettre d'intention ne suffit pas
Les modèles génériques de lettre d'intention pour l'achat d'une entreprise tirés d'Internet sont habituellement insuffisants à trois égards. Ils ne traitent pas des choix fiscaux propres au régime ontarien et canadien (article 167 TPS/TVH, article 22 comptes clients). Ils utilisent un libellé de type américain (« fiduciary out », « break fee ») qui ne correspond pas à la pratique canadienne pour les sociétés fermées. Et ils calibrent rarement l'exclusivité, le dépôt et les conditions selon la taille réelle et le profil de risque de la transaction. Traitez tout modèle comme un point de départ pour la négociation, jamais comme un substitut à un examen juridique.
Questions fréquentes
Une lettre d'intention pour l'achat d'une entreprise est-elle juridiquement contraignante en Ontario ?
Cela dépend de la rédaction et de la conduite des parties. La plupart des LOI sont volontairement scindées : quelques dispositions (exclusivité, confidentialité, dépôt, droit applicable) sont contraignantes, et le reste ne l'est pas. La Cour d'appel de l'Ontario dans Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36, a confirmé qu'une LOI peut être contraignante lorsque le libellé et la conduite l'indiquent. Une clause explicite intitulée « Effet non contraignant » est essentielle.
Qui paie les frais juridiques liés à la négociation d'une LOI ?
Chaque partie assume normalement ses propres frais, et la LOI l'énonce. Si la transaction échoue parce que le vendeur viole l'exclusivité, une LOI bien rédigée peut accorder à l'acheteur un recours en remboursement de dépenses. Certaines transactions ontariennes plus importantes incluent également une indemnité de rupture, payable si un événement déclencheur précis survient.
Quelle devrait être la durée de la période d'exclusivité d'une LOI ?
L'exclusivité typique pour le marché intermédiaire ontarien est de 30 à 90 jours. La durée devrait correspondre au temps réaliste dont l'acheteur a besoin pour mener la diligence raisonnable et négocier la convention définitive. Demander trop long projette une image de faiblesse; demander trop court expose l'acheteur à un processus d'enchères parallèle pendant les travaux.
Que devient le dépôt si la transaction ne se conclut pas ?
Cela dépend de la LOI. Les dépôts remboursables sont rendus à l'acheteur à la résiliation, sauf si celui-ci s'est retiré sans motif. Les dépôts non remboursables ou partiellement non remboursables sont confisqués lors des événements déclencheurs précisés dans le document. Les clauses de confiscation imprécises engendrent des litiges; l'acheteur devrait insister sur des déclencheurs précis liés à sa propre conduite, et non à l'insatisfaction du vendeur.
Sources et ressources officielles
Lois ontariennes citées
- Business Corporations Act (Ontario), L.R.O. 1990, chap. B.16
- Loi de 2000 sur les normes d'emploi, art. 9, Continuité de l'emploi
- Burden Reduction Act, 2017 (abroge la Bulk Sales Act de l'Ontario)
Lois fédérales citées 4. Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, chap. C-44 5. Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, chap. C-34, Partie IX (Transactions devant faire l'objet d'un avis) 6. Loi sur Investissement Canada, L.R.C. 1985, chap. 28 (1er suppl.) 7. Loi sur la taxe d'accise, art. 167, Choix lors de la vente d'une entreprise 8. Loi de l'impôt sur le revenu, art. 22, Vente de créances
Formulaires et publications de l'ARC 9. Formulaire GST44 de l'ARC, Choix concernant l'acquisition d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise 10. Formulaire T2022 de l'ARC, Choix relatif à la vente de créances
Bureau de la concurrence 11. Bureau de la concurrence, Seuil de taille de l'opération aux fins d'avis préalable à la fusion pour 2026 (93 M$)
Jurisprudence 12. Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36 (Lettre d'intention contraignante) 13. Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71 (Bonne foi dans l'exécution des contrats)
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Une lettre d'intention pour l'achat d'une entreprise est courte, rapide à rédiger et déterminante de façon disproportionnée pour l'issue de la transaction. La mauvaise période d'exclusivité, la mauvaise structure de dépôt ou une clause d'effet contraignant mal rédigée peuvent remettre au vendeur un levier qui durera jusqu'à la clôture. L'acheteur qui réussit sa LOI préserve sa position de négociation pour les éléments qui comptent : les rajustements de prix, les plafonds d'indemnisation, les cibles de fonds de roulement et les conditions de clôture.
L'équipe F&A de Hadri Law conseille les acheteurs ontariens sur les lettres d'intention et les conventions d'achat définitives pour les transactions d'actifs et d'actions. Notre fondatrice Nassira El Hadri (Barreau de l'Ontario, 2021) et notre avocat en droit des sociétés Nicholas Dempsey (Barreau de l'Ontario, 2018; plus de 90 transactions de vente d'actifs et d'actions) dirigent la pratique, appuyés par notre avocate fiscaliste Martina Caunedo sur la répartition du prix d'achat, les choix de l'article 167 et la planification fiscale post-clôture.
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