Avis juridique indépendant pour une convention d'actionnaires : ce que c'est et quand il vous le faut

L'avis juridique indépendant (AJI) pour une convention d'actionnaires est l'examen du document par un avocat qui ne représente que vous, et non la société ou les autres actionnaires. L'avocat vous explique les clauses de la convention, vous conseille sur vos droits et délivre un certificat d'avis juridique indépendant signé. Ce certificat confirme que vous avez compris la convention et que vous y avez consenti avant de la signer.

Le besoin d'un avis juridique indépendant remonte presque toujours à un seul enjeu : un conflit d'intérêts. L'avocat qui a rédigé la convention agit habituellement pour la société ou pour les actionnaires qui l'ont négociée. Cet avocat n'agit pas pour la personne à qui l'on demande de signer. Lorsque vos intérêts diffèrent des leurs, l'avocat rédacteur ne peut pas non plus vous conseiller. Il vous faut votre propre avocat, et la trace formelle de ce conseil est le certificat d'avis juridique indépendant. Cet article explique pourquoi les conventions d'actionnaires engendrent ces conflits et en quoi consiste concrètement un avis juridique indépendant. Il précise quand l'AJI est exigé plutôt que simplement recommandé. Il décrit aussi ce que contient le certificat, ce qu'il coûte en Ontario et ce que vous risquez si vous vous en passez.

Qu'est-ce qu'une convention d'actionnaires?

Une convention d'actionnaires est un contrat privé conclu entre les actionnaires d'une société, et souvent la société elle-même. Elle régit les droits de propriété, le vote, la gestion, les transferts d'actions, les sorties et le règlement des différends. Elle s'ajoute aux statuts et aux règlements administratifs, mais elle établit comment les propriétaires collaborent au quotidien.

Selon la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario (OBCA, R.S.O. 1990, c. B.16, art. 108) et la Loi canadienne sur les sociétés par actions fédérale (CBCA, R.S.C. 1985, c. C-44, art. 146), une convention unanime des actionnaires (CUA) revêt un poids juridique particulier. Une CUA peut restreindre ou transférer les pouvoirs des administrateurs aux actionnaires eux-mêmes. Cela change la personne responsable de la gestion de la société. (OBCA art. 108)

Ces conventions couvrent couramment les restrictions au transfert d'actions, les droits d'entraînement (drag-along) et de sortie conjointe (tag-along), les clauses d'achat-vente forcé (shotgun), la politique de dividendes, le règlement des impasses décisionnelles et l'acquisition graduelle des actions des fondateurs (vesting). Plus la convention est complexe, et plus les intérêts des actionnaires divergent, plus un conflit devient probable. L'avocat qui l'a rédigée se trouvera souvent en situation de conflit d'intérêts. C'est précisément là qu'intervient l'avis juridique indépendant.

Pourquoi une convention d'actionnaires crée un conflit d'intérêts pour l'avocat

C'est l'aspect que la plupart des articles généraux sur l'AJI passent sous silence. Ils s'adressent aux clients en droit de la famille qui signent une entente de séparation, pas aux actionnaires. Dans le contexte des sociétés, les mécanismes sont différents.

Le rôle habituel de l'avocat de la société. Lorsqu'une société retient les services d'un avocat pour rédiger une convention d'actionnaires, cet avocat représente la société, et non les actionnaires individuels. Chaque actionnaire est une personne juridique distincte avec ses propres intérêts. Les priorités d'un actionnaire minoritaire, comme la protection contre la dilution, des droits de sortie réels et une protection de sortie conjointe, peuvent s'opposer directement à ce que veut un actionnaire majoritaire.

Quand le conflit survient. Si l'avocat qui a rédigé la convention propose ensuite de conseiller un actionnaire individuel sur l'opportunité de signer, un conflit d'intérêts existe. Cet avocat ne peut pas à la fois défendre les intérêts de la société ou de la majorité et donner un conseil véritable et indépendant à un actionnaire minoritaire. Le même problème se présente lorsqu'un seul avocat tente d'agir pour deux actionnaires ou plus dont les intérêts divergent : l'un veut une clause shotgun et l'autre non, ou l'un rachète l'autre.

Le Code de déontologie du Barreau de l'Ontario définit un conflit d'intérêts comme un risque sérieux que la loyauté de l'avocat envers un client, ou le travail accompli pour ce client, soit compromis de manière importante et défavorable par les intérêts propres de l'avocat ou par ses devoirs envers un autre client, un ancien client ou un tiers. (Barreau de l'Ontario — Code de déontologie, chapitre 3)

Le problème du mandat conjoint. Le Code encadre aussi les mandats conjoints. Un mandat conjoint est une situation où un seul avocat agit pour plus d'un client dans la même affaire. Avant d'accepter un tel mandat, l'avocat doit prévenir chaque client qu'aucun renseignement reçu dans l'affaire ne pourra être gardé confidentiel à l'égard des autres. L'avocat doit aussi expliquer que, si un conflit se développe, il pourrait devoir se retirer complètement. Les directives du Barreau sur les mandats conjoints signalent un risque fréquent. Des intérêts qui semblent alignés au moment de la signature peuvent diverger fortement une fois que la société commence ses activités. (Barreau de l'Ontario — Directives sur les mandats conjoints) Le Code oblige alors l'avocat à diriger le client touché vers un conseiller juridique indépendant.

Prenons un cas courant. Trois fondateurs constituent une jeune entreprise technologique et leur avocat de société rédige la convention d'actionnaires. Les deux fondateurs majoritaires ont déjà réglé les clauses entre eux. Le troisième, un fondateur minoritaire, reçoit la convention finalisée et se fait demander de signer. C'est la situation type qui appelle un avis juridique indépendant : l'avocat rédacteur est aligné sur les intérêts de la majorité, pas sur ceux du fondateur minoritaire.

En quoi consiste réellement un avis juridique indépendant pour une convention d'actionnaires

L'avis juridique indépendant provient d'un avocat qui ne représente que la personne qui le reçoit. Cet avocat n'a aucune relation antérieure avec les autres parties ni avec l'avocat rédacteur, et aucun intérêt financier ou professionnel à ce que l'opération se réalise.

Le rôle de l'avocat indépendant consiste à :

• examiner la convention d'actionnaires dans son intégralité;
• expliquer en langage clair ce que signifie chaque clause et ses conséquences pratiques;
• vous conseiller sur l'équité des clauses et signaler tout élément désavantageux ou inhabituel;
• confirmer que vous comprenez la convention et que vous la signez librement, sans contrainte ni pression;
• délivrer un certificat d'avis juridique indépendant signé qui consigne ce conseil.

Une idée fausse mérite d'être corrigée directement. On dit parfois aux actionnaires : « L'avocat de la société peut vous conseiller aussi, puisqu'il connaît déjà le dossier. » C'est inexact. Un avocat retenu par la société, ou par les autres actionnaires, ne peut pas fournir un avis juridique indépendant à un actionnaire dont les intérêts entrent en conflit avec les leurs. Par définition, l'AJI doit provenir d'un avocat sans aucune implication dans l'affaire.

Le certificat d'avis juridique indépendant : ce que c'est et ce qu'il contient

Le certificat d'avis juridique indépendant, parfois appelé certificat de conseil juridique indépendant, est une déclaration écrite signée par l'avocat conseiller et reconnue par le client. C'est la preuve écrite qu'un avis indépendant a été donné et reçu avant la signature.

Un certificat pour une convention d'actionnaires consigne généralement :

• l'avocat qui donne le conseil (nom, cabinet et numéro du Barreau);
• le client qui reçoit le conseil;
• le document examiné : la convention d'actionnaires précise, sa date et les parties à celle-ci;
• la confirmation que l'avocat conseiller n'a aucun conflit d'intérêts;
• la confirmation que le client a reçu un conseil sur les clauses de la convention et ses conséquences juridiques;
• la confirmation que le client a compris ce conseil et qu'il a signé librement;
• la signature et la date de l'avocat, ainsi que la signature du client attestant la réception du conseil.

Le certificat est habituellement joint à la convention d'actionnaires en annexe ou en pièce, ou échangé entre avocats à la clôture. Sa valeur joue dans les deux sens. Il protège le client en prouvant qu'il a été dûment informé. Il protège aussi les autres parties en réduisant le risque que la convention soit ultérieurement contestée comme abusive ou signée sous pression.

Quand l'avis juridique indépendant est-il exigé plutôt que recommandé?

La ligne est mince, et il est facile de la surévaluer. Aucune disposition de l'OBCA ni de la CBCA n'oblige un actionnaire à obtenir un avis juridique indépendant. L'obligation, lorsqu'elle existe, repose sur l'avocat, et non sur le client.

Quand l'AJI est en pratique exigé :

• Lorsque l'avocat est en conflit. Un avocat qui a ou a eu un conflit d'intérêts ne peut pas continuer à conseiller l'actionnaire. Selon le Code de déontologie du Barreau de l'Ontario, cet avocat doit diriger le client vers un conseiller juridique indépendant. Il s'agit d'une obligation déontologique imposée à l'avocat, et non d'une exigence légale imposée à l'actionnaire.
• Lorsque la convention l'exige. Beaucoup de conventions d'actionnaires prévoient une condition préalable d'AJI. La convention n'entre en vigueur que lorsque chaque actionnaire remet un certificat d'avis juridique indépendant signé. C'est fréquent dans les entreprises financées par capital de risque et dans toute opération où les avocats veulent écarter d'éventuelles contestations de la force exécutoire.
• Lorsqu'une contrepartie l'exige. Un prêteur, un investisseur ou une autre contrepartie peut faire de l'AJI une condition de clôture, comme les banques exigent couramment un AJI avant d'accepter une garantie personnelle.

Quand l'AJI est fortement recommandé sans être strictement exigé :

• Tout actionnaire minoritaire à qui l'on présente une convention prénégociée rédigée par l'avocat de la majorité. La majorité a déjà façonné l'entente, et l'AJI est la seule protection réelle de la minorité.
• Les actionnaires fondateurs d'entreprises en démarrage qui ne saisissent pas toujours pleinement l'effet à long terme des droits d'entraînement, des clauses de reprise des actions acquises ou des clauses de non-concurrence.
• Les actionnaires entrants, comme un nouvel investisseur ou un employé recevant des actions, à qui l'on remet une convention d'actionnaires préparée par les avocats actuels de la société.
• Toute situation où un actionnaire renonce à des droits prévus par la loi. Cela vise notamment le fait d'accepter une renonciation à l'avis juridique indépendant, ou de renoncer aux recours en dissidence ou pour abus qu'il détiendrait autrement.

Il est tout aussi important de comprendre ce que l'AJI ne fait pas. Il ne garantit pas que la convention est équitable, et il ne confère pas à l'avocat indépendant un droit de veto. Le rôle de l'avocat est de s'assurer que vous comprenez et que vous consentez, pas de refuser d'attester des clauses qu'il juge défavorables. L'AJI ne rend pas non plus une convention à l'abri de toute contestation. Il en réduit considérablement le risque, mais il n'est pas un bouclier contre tout différend futur.

Le processus de l'AJI : à quoi s'attendre

Pour la plupart des actionnaires, le processus est simple et peut s'achever en quelques jours.

1. Trouvez un avocat indépendant. Repérez un avocat en droit des sociétés ou en droit commercial sans aucune implication dans l'opération ni dans la société. Une recommandation du cabinet rédacteur n'est acceptable que si l'avocat recommandé confirme qu'il n'a aucun conflit.
2. Transmettez la convention à l'avance. Remettez la convention d'actionnaires complète à l'avocat indépendant avant la rencontre pour qu'il ait le temps de l'examiner correctement. Un examen précipité n'en est pas un.
3. Rencontrez l'avocat. Une séance type dure de 60 à 120 minutes. L'avocat parcourt la convention clause par clause, traduit le langage juridique, signale les risques et répond à vos questions.
4. Décidez de la suite. Vous décidez de signer telle quelle, de demander des modifications par l'entremise de votre propre avocat ou de vous retirer. L'avocat vous conseille sur la décision, mais il ne la prend pas à votre place.
5. Signez et faites attester. Si vous allez de l'avant, vous signez la convention en présence de l'avocat, et celui-ci établit et remet le certificat d'avis juridique indépendant.
6. Échangez le certificat. Le certificat signé est remis aux avocats des autres parties et habituellement joint à la convention.

Un point sur le moment importe plus que tous les autres. L'AJI doit être obtenu avant la signature, pas après. Un certificat produit rétroactivement, une fois l'encre déjà sèche, n'a aucun effet juridique.

Ce que coûte un avis juridique indépendant en Ontario

L'avis juridique indépendant sur une convention d'actionnaires en Ontario se situe généralement entre environ 750 $ et 1 500 $ plus la TVH, même si les conventions complexes peuvent coûter davantage. Le prix dépend :

• de la longueur et de la complexité de la convention d'actionnaires;
• du taux horaire et de l'expérience de l'avocat;
• du nombre de questions que vous posez et de la discussion qu'exige la séance;
• de votre degré de familiarité avec le document.

Une convention courte et simple examinée en une heure ou moins tend à se situer vers le bas de la fourchette. Une convention à plusieurs parties, une convention unanime des actionnaires comportant des implications de responsabilité pour les administrateurs, ou une convention truffée de clauses inhabituelles prendra plus de temps et coûtera plus cher. Mesuré aux conséquences de la signature d'une convention d'actionnaires dont on ne peut pas sortir facilement, le coût de l'AJI est modeste.

Quant à savoir qui paie, il n'existe aucune règle fixe. En pratique, l'actionnaire qui reçoit l'AJI paie son propre avocat indépendant. Dans certaines opérations, la société ou les actionnaires majoritaires acceptent de couvrir les frais d'AJI dans le cadre de l'entente. Le cas échéant, cet arrangement devrait être consigné par écrit.

Les risques de se passer d'un avis juridique indépendant

Se passer d'un AJI cause rarement un problème le jour de la signature. Les risques font surface plus tard, souvent des années plus tard, quand la relation se détériore ou que quelqu'un veut partir.

La convention peut être annulée ou modifiée. Les tribunaux peuvent annuler ou modifier une convention obtenue par iniquité, abus d'influence, contrainte ou fausse déclaration. L'absence d'avis juridique indépendant est un facteur important lorsqu'un tribunal évalue si une partie vulnérable a réellement compris et consenti. Lorsque les clauses sont manifestement déséquilibrées et que le signataire ne les a visiblement pas saisies, l'absence d'AJI renforce la demande de redressement.

Cela dit, l'absence d'AJI ne suffit pas à elle seule à invalider une convention. Prenons l'affaire RBC v. 1643937 Ontario Inc. (2019 ONSC 5145). Il s'agissait d'une cause portant sur une garantie personnelle plutôt que sur une convention d'actionnaires. La Cour supérieure de justice de l'Ontario a conclu que l'absence d'avis juridique indépendant n'invalide pas, à elle seule, un contrat. Il faut aussi un facteur d'invalidation, comme la fraude, une fausse déclaration, l'iniquité, l'abus d'influence ou le non est factum. Le même principe s'applique ici. L'AJI n'est pas un interrupteur magique, mais son absence devient déterminante dès que l'une de ces circonstances d'invalidation entre en jeu. (CanLII)

Vous pouvez être lié par des clauses que vous n'avez pas comprises. Les conventions d'actionnaires sont notoirement difficiles à quitter ou à modifier. Les changements exigent généralement le consentement unanime ou une majorité qualifiée. Un actionnaire qui a signé sans saisir une clause d'entraînement ou une clause shotgun peut se voir forcé de vendre, ou d'acheter, des actions à des conditions qu'il n'a jamais vraiment comprises.

Vous pouvez assumer des obligations que vous n'aviez pas prévues. Une convention unanime des actionnaires peut transférer aux actionnaires les devoirs et responsabilités de niveau administrateur (OBCA, art. 108(5)). Un actionnaire qui signe sans avis indépendant peut assumer des devoirs fiduciaires (l'obligation d'agir dans l'intérêt supérieur d'autrui) et une exposition personnelle qu'il n'avait jamais prévu d'assumer. (OBCA art. 108)

Les différends coûtent cher. Contester une convention devant les tribunaux, ou intenter un recours pour abus, est long et coûteux. Le prix d'un AJI au départ représente une fraction de ce que coûte un litige entre actionnaires une fois le différend enclenché.

Foire aux questions

L'avis juridique indépendant est-il exigé pour une convention d'actionnaires en Ontario?

Aucune règle légale dans l'OBCA ni la CBCA n'impose un avis juridique indépendant pour une convention d'actionnaires. L'exigence est indirecte. Lorsque l'avocat rédacteur a un conflit d'intérêts, le Code de déontologie du Barreau de l'Ontario oblige cet avocat à diriger l'actionnaire touché vers un conseiller indépendant. Beaucoup de conventions intègrent aussi l'AJI comme condition contractuelle de la signature.

Quelle est la différence entre une convention d'actionnaires et une convention unanime des actionnaires?

Une convention d'actionnaires ordinaire ne lie que les actionnaires qui la signent réellement. Une convention unanime des actionnaires exige que tous les actionnaires y soient parties. Selon l'OBCA art. 108 et la CBCA art. 146, elle peut restreindre ou transférer les pouvoirs des administrateurs aux actionnaires. Comme une CUA peut faire peser la responsabilité de niveau administrateur sur les actionnaires, l'avis juridique indépendant est particulièrement important avant d'en signer une.

Un seul avocat peut-il représenter tous les actionnaires?

Parfois. Un avocat peut agir pour plusieurs actionnaires dans le cadre d'un mandat conjoint lorsque leurs intérêts sont alignés et que chacun donne un consentement éclairé. Dès que les intérêts divergent, l'avocat doit diriger le client touché vers un conseiller indépendant. En pratique, tout actionnaire à qui l'on demande d'accepter des clauses rédigées par l'avocat d'une autre partie a besoin du sien.

Combien de temps prend un AJI?

Une séance type d'avis juridique indépendant pour une convention d'actionnaires dure de 60 à 120 minutes. Les conventions complexes, ou les séances où le client a beaucoup de questions, peuvent prendre plus de temps. L'avocat indépendant a besoin de la convention à l'avance pour l'examiner correctement avant la rencontre.

Quelle est la différence entre l'avis juridique indépendant et la représentation juridique indépendante?

L'avis juridique indépendant est un examen ciblé. L'avocat explique la convention, vous conseille sur vos droits et atteste que vous l'avez comprise avant de signer. La représentation juridique indépendante est plus large : l'avocat négocie et défend vos intérêts, et peut remanier l'entente. Beaucoup d'actionnaires commencent par l'AJI et ne passent à une représentation complète que si les clauses doivent changer.

L'AJI signifie-t-il que l'avocat approuve la convention?

Non. Le rôle de l'avocat indépendant est de s'assurer que vous comprenez la convention et que vous la signez de votre plein gré. Il signalera les clauses inhabituelles ou défavorables, mais il n'a aucun droit de veto. La décision de signer, ou de ne pas signer, vous revient entièrement.

Sources et ressources officielles

Lois de l'Ontario citées

1. Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario, R.S.O. 1990, c. B.16 — Conventions unanimes des actionnaires (art. 108)

Lois fédérales citées 2. Loi canadienne sur les sociétés par actions, R.S.C. 1985, c. C-44 — Conventions unanimes des actionnaires (art. 146)

Règles de déontologie 3. Barreau de l'Ontario — Code de déontologie, chapitre 3 (Conflits d'intérêts) 4. Barreau de l'Ontario — Directives sur les mandats conjoints

Jurisprudence 5. RBC v. 1643937 Ontario Inc., 2019 ONSC 5145 — CanLII

Ressources utiles 6. Barreau de l'Ontario — Trouver un avocat 7. Registre des entreprises de l'Ontario

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Cet article présente de l'information générale et ne constitue pas un avis juridique. Chaque situation est différente. Consultez un avocat pour discuter de votre situation particulière.