Franchisage vs licence en Ontario : quand une licence devient une franchise

Lorsqu'on compare le franchisage vs licence en Ontario, la distinction fondamentale tient en une phrase : une licence accorde la permission d'utiliser une propriété intellectuelle, généralement une marque de commerce, en échange de redevances, sans cadre législatif particulier en Ontario. Une franchise correspond à une licence à laquelle s'ajoutent un système d'affaires prescrit et des frais de franchise, et elle est encadrée par la Arthur Wishart Act (Franchise Disclosure), 2000 (Loi Arthur Wishart sur la divulgation relative aux franchises, 2000). La Loi exige un document d'information sur la franchise (DDF ou FDD) et confère au franchisé un droit de résiliation pouvant aller jusqu'à deux ans. L'intitulé du contrat n'a aucune importance. C'est la substance qui compte.

Cette réponse courte couvre la distinction principale, mais les conséquences pratiques vont beaucoup plus loin. Une « licence de marque », un « contrat de distribution sous marque » ou un « contrat de concessionnaire » conclu en Ontario qui franchit la ligne législative du franchisage déclenche une divulgation préalable obligatoire, un délai de réflexion de 14 jours, des recours statutaires en résiliation et en dommages-intérêts, ainsi qu'une responsabilité personnelle pour les administrateurs, les dirigeants et « l'associé » du franchiseur. Les tribunaux ontariens ont conclu à maintes reprises que des ententes que les parties qualifiaient de licences étaient en réalité des franchises, et les retombées financières sont allées du simple remboursement des frais jusqu'à des indemnités de résiliation de plusieurs millions de dollars. Ce billet examine en quoi consiste une licence, ce qu'est une franchise sous la Loi Arthur Wishart, le test à trois volets qui transforme l'une en l'autre, le cadre du DDF, les délais de résiliation et la manière de choisir la structure qui convient réellement à votre entreprise.

Qu'est-ce qu'une licence ?

Une licence est un contrat par lequel une partie (le concédant) accorde à une autre (le licencié) la permission d'utiliser une propriété intellectuelle déterminée, dans les limites convenues. Le concédant conserve la propriété ; le licencié obtient un droit d'usage défini, généralement en contrepartie de frais initiaux, de redevances continues, ou des deux.

La licence commerciale la plus courante au Canada est la licence de marque. L'article 50 de la loi fédérale Trademarks Act, RSC 1985, c T-13 (Loi sur les marques de commerce) exige du propriétaire de la marque qu'il conserve « le contrôle, direct ou indirect, des caractéristiques ou de la qualité des produits ou services » fournis sous la marque licenciée. Si ce contrôle n'est pas maintenu, la licence peut compromettre le caractère distinctif de la marque et l'enregistrement du propriétaire. Les concédants imposent donc des normes de qualité, des règles d'image de marque et des droits de vérification, mais ces exigences servent uniquement à protéger la marque.

D'autres formes de licence existent : licences de brevet (droits sur un brevet), licences de droit d'auteur (droits de reproduction ou de distribution d'une œuvre), licences logicielles (droits d'installer et d'utiliser du code) et licences de technologie ou de savoir-faire (droits d'utiliser des procédés exclusifs). Chacune est régie par le droit général des contrats et la loi fédérale pertinente le cas échéant. Aucune n'est encadrée comme telle par le droit du franchisage en Ontario.

Une licence type comporte une durée définie, un territoire, une structure de frais, des normes de qualité et des droits de résiliation. Le licencié exploite habituellement son entreprise de manière indépendante, prend ses propres décisions commerciales et assume seul ses profits et ses pertes. L'intervention du concédant se limite à protéger le bien licencié.

Qu'est-ce que le franchisage en Ontario ?

Une franchise en Ontario est définie au paragraphe 1(1) de la Arthur Wishart Act (Franchise Disclosure), 2000. La Loi définit une franchise comme le droit d'exploiter une entreprise lorsque le franchisé est tenu, par contrat ou autrement, d'effectuer un paiement ou des paiements continus au franchiseur ou à son associé, dans le cadre de l'exploitation de l'entreprise ou comme condition pour l'acquérir, et lorsque :

• Le franchiseur accorde au franchisé le droit de vendre, d'offrir en vente ou de distribuer des produits ou services substantiellement associés à la marque de commerce, à la dénomination commerciale, à la publicité ou à un autre symbole commercial du franchiseur, et le franchiseur ou son associé exerce un contrôle important sur la méthode d'exploitation du franchisé, ou lui offre une assistance importante ; ou
• Le franchiseur accorde au franchisé des droits de représentation ou de distribution pour vendre des produits ou services fournis par le franchiseur ou un fournisseur désigné, et le franchiseur ou son associé fournit une aide en matière d'emplacement, notamment en obtenant des points de vente au détail ou des comptes, en obtenant des emplacements pour des distributrices automatiques ou des présentoirs, ou en fournissant les services d'une personne pour le faire.

Réduit à ses éléments pratiques, une franchise existe en Ontario lorsque trois conditions sont réunies :

1. Une association à une marque ou à un système. Le franchisé exploite l'entreprise sous la bannière, les marques ou l'identité commerciale du franchiseur.
2. Des frais de franchise. Le franchisé verse une somme au franchiseur ou à son associé, directement ou indirectement. La Loi définit largement les frais de franchise pour englober les frais initiaux, les redevances continues, les frais de formation, les majorations obligatoires sur les produits fournis et les autres paiements liés au droit d'exploiter.
3. Un contrôle important ou une assistance importante. Le franchiseur exerce un contrôle important sur la méthode d'exploitation du franchisé, ou lui offre une assistance importante. Les manuels d'exploitation, le marketing imposé, la formation obligatoire, l'obligation de recourir à des fournisseurs approuvés, les normes de rendement et les restrictions territoriales tendent tous à satisfaire ce volet.

Les exemples de franchises en Ontario sont familiers : restauration rapide, chaînes de détail, services automobiles, studios de conditionnement physique, services à domicile et entreprises de soutien scolaire. La Cour d'appel de l'Ontario a confirmé l'étendue de cette définition dans 1490664 Ontario Ltd v Dig This Garden Retailers Ltd, 2005 CanLII 25181, où une entente qualifiée de « licence de marque » a été jugée être une franchise parce qu'elle remplissait les trois conditions de la Loi. Cette décision rappelle régulièrement que les choix de rédaction ne dictent pas l'analyse.

Différences clés : franchisage vs licence

Le tableau ci-dessous expose les différences entre franchisage et licence selon les dimensions qui préoccupent le plus les entrepreneurs ontariens.

Le constat est limpide. La licence se situe dans le droit commercial ordinaire où les parties négocient librement les modalités. Le franchisage relève d'un régime réglementaire de type protection du consommateur qui prévaut sur tout ce que les parties pourraient préférer inscrire dans leur contrat.

Le test à trois volets : quand une licence devient une franchise

Voici la question la plus lourde de conséquences dans toute affaire de franchisage ou de licence. Les entrepreneurs ontariens signent régulièrement des ententes intitulées « licence de marque », « licence de bannière », « contrat de concessionnaire » ou « contrat de distribution » qui, à un examen plus attentif, remplissent chaque élément de la définition légale de franchise. Lorsque tel est le cas, toutes les protections de la Loi s'appliquent rétroactivement à compter de la date de signature.

Chacun des trois volets doit être apprécié au regard des faits, et non de l'étiquette.

Volet 1 : association à une marque ou à un système

Le premier volet vérifie si l'exploitant mène ses activités sous la marque de commerce, la dénomination commerciale, la publicité ou un autre symbole commercial du franchiseur. L'usage de la bannière du franchiseur sur l'enseignage, l'emballage, les uniformes du personnel, les supports marketing ou les locaux constitue l'indicateur le plus net. Même lorsque l'exploitant conserve une partie de sa propre identité, le fait de promouvoir les produits ou services comme faisant partie de la bannière du franchiseur suffit habituellement à satisfaire ce volet. Les tribunaux ontariens ont appliqué le test de manière large pour englober les ententes de co-bannière et de type « propulsé par ».

Volet 2 : versement de frais de franchise

Le deuxième volet est satisfait par tout paiement direct ou indirect au franchiseur ou à son associé en lien avec le droit d'exploiter l'entreprise. Les frais de franchise ne se limitent pas à une somme forfaitaire initiale ou à une redevance. La Loi et la jurisprudence ontarienne y ont inclus :

• Les frais initiaux de franchise ou de licence
• Les redevances ou frais de service continus fondés sur le chiffre d'affaires ou sur les unités
• Les frais de formation obligatoires
• Les majorations sur les achats obligatoires de produits auprès du franchiseur ou de fournisseurs désignés
• Les contributions à un fonds coopératif ou à un fonds de marketing de marque
• Les dépôts remboursables ou non remboursables versés avant la signature

Seuls les paiements pour des produits à un prix de gros véritable, les dépôts remboursables dans des situations limitées et les paiements pour des produits à « un prix qui n'est pas inférieur à un prix de gros véritable » sont généralement exclus en vertu de la Loi et de son règlement. L'exclusion est étroite.

Volet 3 : contrôle important ou assistance importante

C'est sur ce troisième volet que beaucoup de parties croient qu'une licence s'arrête avant de devenir une franchise, et c'est sur ce volet que les tribunaux ontariens concluent généralement le contraire. Le contrôle important ou l'assistance importante se manifeste habituellement par :

• Un manuel d'exploitation obligatoire
• Un marketing ou une publicité prescrits
• L'obligation de recourir à des fournisseurs approuvés
• Des programmes de formation obligatoires
• Des normes de qualité et de rendement
• Des restrictions territoriales et des secteurs protégés
• Des directives de prix ou des prix plafonds ou planchers
• Des plateformes de point de vente ou des technologies obligatoires
• Un soutien à la clientèle ou un système de réservation centralisé

Si une combinaison de ces caractéristiques est présente, le volet est habituellement satisfait. Une licence de marque pure conforme à l'article 50 de la Trademarks Act n'atteindra normalement pas le seuil du contrôle « important » parce que l'intervention du propriétaire de la marque se limite à un contrôle de caractéristiques ou de qualité. Mais dès que le propriétaire de la bannière dépasse la protection de la PI pour prescrire la manière d'exploiter l'entreprise, la ligne est généralement franchie.

Dans 2147191 Ontario Inc v Springdale Pizza Depot Ltd, 2011 ONCA 467, la Cour d'appel de l'Ontario a appliqué une approche stricte à la conformité du DDF et à la résiliation, réaffirmant que l'analyse à trois volets repose sur les faits et que les entreprises qui exploitent un système sous une bannière auront du mal à prétendre n'être que de simples licenciés.

Pourquoi cela compte : l'obligation de DDF et les recours en résiliation

La raison pour laquelle la classification franchisage vs licence est si importante tient à la conséquence réglementaire d'être qualifiée de franchise. La Loi Arthur Wishart instaure l'un des régimes de divulgation les plus rigoureux du droit commercial canadien.

Le document d'information sur la franchise

L'article 5 de la Loi exige du franchiseur qu'il remette un document d'information sur la franchise au franchisé éventuel au moins 14 jours avant la première des deux éventualités suivantes :

• La signature de toute entente relative à la franchise ;
• Le versement de toute contrepartie par le franchisé.

Ce délai de réflexion de 14 jours existe afin que le candidat puisse examiner le DDF, obtenir des conseils juridiques et financiers, et prendre une décision éclairée.

Le règlement General, O Reg 581/00 (Disclosure) prescrit en détail le contenu du DDF. Celui-ci doit contenir, entre autres :

• Les états financiers vérifiés ou faisant l'objet d'un examen pour le dernier exercice du franchiseur
• Une description du système de franchise, de l'entreprise et des marchés
• Les coûts pour le franchisé, à la fois initiaux et continus
• Les contrats importants (modèles de bail, ententes d'approvisionnement, contrat de franchise)
• L'historique des litiges du franchiseur ainsi que de ses administrateurs et dirigeants
• L'historique de faillite et d'insolvabilité
• La liste des franchises existantes et récemment fermées
• Les projections de revenus, le cas échéant, avec un fondement raisonnable et des hypothèses à l'appui
• Un certificat signé et daté du franchiseur, accompagné des attestations personnelles des administrateurs et dirigeants

Tout fait important doit être divulgué, soit toute information dont on peut raisonnablement s'attendre à ce qu'elle ait une incidence importante sur la valeur ou le prix de la franchise, ou sur la décision de l'acquérir.

Droits de résiliation prévus à l'article 6

L'article 6 de la Loi prévoit deux délais distincts de résiliation, et ils ne sont pas équivalents :

• Délai de 60 jours (art. 6(1)). Lorsque le DDF a été remis mais ne respecte pas la Loi, ou lorsqu'il a été remis en retard, le franchisé dispose de 60 jours à compter de la réception du document pour résilier l'entente. Il s'agit du recours plus court, au seuil moins élevé.
• Délai de deux ans (art. 6(2)). Lorsque le franchiseur n'a jamais fourni de DDF, le franchisé dispose de deux ans à compter de la conclusion de l'entente pour la résilier. Fait crucial, les tribunaux ontariens ont conclu qu'un DDF si gravement déficient qu'il équivaut à une absence de divulgation déclenche le délai de deux ans, et non celui de 60 jours. Dans Mendoza v Active Tire & Auto Inc, 2017 ONCA 471, la Cour d'appel a confirmé qu'une divulgation gravement déficiente équivaut à une absence de divulgation aux fins de l'article 6(2). Dans Raibex Canada Ltd v ASWR Franchising Corp, 2018 ONCA 62, la Cour d'appel a jugé qu'un DDF remis avant que des modalités essentielles (comme l'emplacement et le bail) ne soient arrêtées était prématuré et donnait ouverture à la résiliation prévue à l'article 6(2).

Lorsqu'un franchisé exerce son droit de résiliation, l'article 6(6) de la Loi exige du franchiseur, dans les 60 jours suivant la réception de l'avis de résiliation, qu'il rembourse toutes les sommes reçues du franchisé (autres que celles reçues pour des stocks, fournitures ou équipement), rachète au franchisé tous les stocks, fournitures et équipement acquis en application du contrat de franchise au prix payé, et indemnise le franchisé des pertes subies pour acquérir, mettre en place et exploiter la franchise, moins les sommes déjà remboursées.

Article 7 : dommages-intérêts et responsabilité personnelle

L'article 7 de la Loi confère au franchisé un droit d'action en dommages-intérêts contre le franchiseur, l'associé du franchiseur, toute personne ayant signé le DDF et toute personne désignée dans le DDF comme administrateur ou dirigeant, pour fausse déclaration dans le DDF. L'article 6(6) étend de manière similaire les obligations d'indemnisation à la suite d'une résiliation au franchiseur et à son associé.

L'effet pratique : les administrateurs et dirigeants qui signent un DDF, ainsi que l'associé du franchiseur, peuvent être personnellement responsables des fausses déclarations ou d'un DDF inadéquat. La responsabilité personnelle est rare dans le droit commercial ordinaire. Elle est intégrée au régime Wishart dès l'origine.

Article 3 : obligation d'agir équitablement

L'article 3 impose aux deux parties une obligation d'agir équitablement, non excluable, comprenant le devoir d'agir de bonne foi et conformément à des normes commerciales raisonnables. Cette obligation ne peut faire l'objet d'une renonciation contractuelle, et son manquement ouvre droit à des dommages-intérêts.

Article 11 : impossibilité de renoncer à la Loi

L'article 11 empêche les parties de renoncer aux protections de la Loi. Les clauses de choix de droit en faveur d'une autre province, les quittances et les renonciations sont toutes inexécutables dans la mesure où elles visent à écarter les protections de la Loi pour un franchisé ontarien.

Quand utiliser la licence ou le franchisage ?

Le choix entre la licence et le franchisage dépend de ce que l'entreprise cherche réellement à accomplir.

La licence est généralement appropriée lorsque :

• L'entreprise est principalement propriétaire d'une marque ou d'une technologie et cherche à monétiser sa PI
• Le licencié exploitera son entreprise de manière indépendante et prendra ses propres décisions commerciales
• Il n'y a ni manuel d'exploitation, ni formation, ni système prescrit
• L'intervention du concédant se limite à protéger la PI (contrôle de qualité sur une marque)
• Le licencié ne paie pas pour le droit d'exploiter une entreprise sous la bannière du concédant, mais uniquement pour l'usage de la PI
• La relation est essentiellement interentreprises, entre parties averties

Le franchisage est généralement approprié lorsque :

• L'entreprise dispose d'un système reproductible, d'une bannière et d'un modèle éprouvé dont la mise à l'échelle est rentable
• Le franchiseur souhaite exercer un contrôle réel sur la façon dont le système est livré aux clients finaux
• Une expérience client uniforme est essentielle à la bannière
• La formation, le marketing et le soutien opérationnel font partie de la proposition de valeur
• Le franchiseur est prêt à investir dans la préparation du DDF, dans une infrastructure de conformité et dans un soutien continu
• Les chiffres tiennent avec des frais de franchise initiaux et des redevances continues

Une question intermédiaire fréquente est de savoir si une franchise principale (master franchise) ou un contrat de développement de zone constitue une licence ou un franchisage. Les deux sont du franchisage. Une franchise principale accorde au franchisé principal le droit de sous-franchiser dans un territoire et déclenche l'obligation de DDF entre le franchiseur et le franchisé principal, puis à nouveau entre le franchisé principal et chaque sous-franchisé. Un contrat de développement de zone confère le droit d'ouvrir plusieurs franchises dans un territoire et constitue lui aussi du franchisage. Qualifier l'une ou l'autre de ces ententes de « licence » ne change rien à l'analyse.

Pièges fréquents en rédaction

La plupart des litiges sous la Loi Arthur Wishart commencent par un choix de structure qui a négligé la qualification de franchise dès le départ.

• Étiquette erronée, substance correcte. Qualifier un contrat de « licence de marque » ou de « contrat de concessionnaire » alors que les trois conditions légales sont réunies. L'étiquette n'est pas une défense.
• Frais de franchise déguisés. Facturer des frais de formation, des majorations obligatoires sur des produits ou une contribution marketing en présumant qu'ils ne comptent pas. Ils comptent.
• Manuel d'exploitation obligatoire. Imposer un manuel d'exploitation à un « licencié » satisfait presque toujours le volet du contrôle important.
• Absence ou retard du DDF. Remettre la divulgation à la signature ou après le paiement, plutôt qu'au moins 14 jours avant l'un ou l'autre, contrevient à l'article 5.
• DDF prématuré. Émettre un DDF avant que l'emplacement, le coût d'aménagement, les modalités du bail ou d'autres faits importants ne soient connus laisse le DDF incomplet et déclenche la résiliation prévue à l'article 6(2), comme l'a confirmé l'arrêt Raibex.
• États financiers inadéquats. Omettre de fournir des états financiers vérifiés ou faisant l'objet d'un examen pour le dernier exercice.
• Signataires manquants. Ne pas obtenir les attestations de tous les administrateurs et dirigeants, ou ne pas remettre le DDF avec un certificat.
• Raccourcis sur le choix du droit. Insérer une clause de choix de droit désignant une autre juridiction. L'article 11 invalide toute tentative de se soustraire à la Loi.

Chacun de ces pièges a fait l'objet de décisions ontariennes publiées, et les résultats ont été la résiliation, des dommages-intérêts, ou les deux.

Questions fréquentes

Quelle est la différence entre une franchise et une licence au Canada ?

Une licence permet l'usage d'une propriété intellectuelle, généralement une marque, en vertu du droit des contrats et de la loi sur la PI applicable, sans cadre réglementaire ontarien. Une franchise correspond à une licence à laquelle s'ajoutent un système d'affaires prescrit et des frais de franchise, et elle est encadrée en Ontario par la Arthur Wishart Act, qui impose un document d'information sur la franchise, un délai de réflexion de 14 jours, des droits statutaires de résiliation et la responsabilité personnelle des dirigeants qui signent le DDF.

Une licence de marque peut-elle être une franchise sous le droit ontarien ?

Oui. Si la licence comporte un contrôle opérationnel ou une assistance importante, exige le versement de frais de franchise (au sens large, incluant les redevances, les frais de formation et les majorations sur les fournitures) et accorde l'usage de la bannière pour exploiter une entreprise, il s'agit d'une franchise, peu importe son titre. La Cour d'appel dans Dig This Garden Retailers a appliqué exactement cette analyse pour requalifier une « licence de marque » en franchise.

Combien de temps ai-je pour résilier un contrat de franchise en Ontario ?

Il existe deux délais. L'article 6(1) accorde au franchisé 60 jours à compter de la réception du DDF pour résilier si le DDF a été remis en retard ou s'il ne respectait pas la Loi. L'article 6(2) accorde au franchisé deux ans à compter de la conclusion de l'entente pour la résilier si aucun DDF n'a jamais été remis, ou si le DDF était si gravement déficient qu'il équivalait à une absence de divulgation.

Qui est personnellement responsable si le document d'information sur la franchise est déficient ?

Le franchiseur, toute personne ayant signé le certificat du DDF, tout administrateur et dirigeant nommé dans le DDF et l'« associé » du franchiseur peuvent être personnellement responsables des dommages-intérêts en vertu de l'article 7 et de l'indemnisation à la suite d'une résiliation en vertu de l'article 6(6). La responsabilité personnelle est l'une des caractéristiques les plus marquantes du régime Wishart.

Ai-je besoin d'un DDF si je me limite à concéder une licence sur ma marque en Ontario ?

Seulement si l'arrangement constitue une franchise. Si l'entente accorde des droits sur la bannière, impose une forme quelconque de frais de franchise et comporte un contrôle opérationnel important ou une assistance importante, un DDF est requis même si vous avez qualifié le contrat de licence. Un avocat devrait examiner l'entente projetée à la lumière des trois volets législatifs avant tout paiement ou toute signature.

Sources et ressources officielles

Lois ontariennes citées

1. Arthur Wishart Act (Franchise Disclosure), 2000, SO 2000, c 3
2. General, O Reg 581/00 (Disclosure)

Lois fédérales citées 3. Trademarks Act, RSC 1985, c T-13, Licensed Use (art. 50)

Jurisprudence 4. 1490664 Ontario Ltd v Dig This Garden Retailers Ltd, 2005 CanLII 25181 (ON CA) 5. 2147191 Ontario Inc v Springdale Pizza Depot Ltd, 2011 ONCA 467 6. Mendoza v Active Tire & Auto Inc, 2017 ONCA 471 7. Raibex Canada Ltd v ASWR Franchising Corp, 2018 ONCA 62

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Ceci est publié à titre informatif seulement et ne constitue pas un avis juridique. Toute décision de structuration doit être examinée avec un avocat qualifié en fonction de votre situation.

Article rédigé avec la contribution de Nassira El Hadri, fondatrice et avocate principale de Hadri Law (fusions et acquisitions, droit des sociétés et droit commercial).