Formulaire GST44 : le choix de l'article 167 (Ontario)

Le formulaire GST44 est le formulaire de l'Agence du revenu du Canada (ARC) qui sert au choix conjoint prévu au paragraphe 167(1) de la Loi sur la taxe d'accise (Excise Tax Act). Il permet à un acheteur d'acquérir la quasi-totalité des actifs d'une entreprise sans payer de TPS ni de TVH sur le transfert. En règle générale, l'acheteur et le vendeur doivent tous deux être inscrits aux fichiers de la TPS/TVH, et ils doivent faire le choix conjointement à l'égard de la fourniture.

Pour une vente d'actifs ontarienne au prix de 5 millions de dollars, le choix GST44 peut faire la différence entre un chèque de clôture qui inclut 650 000 $ de TVH et un chèque qui n'en inclut pas. Le choix ne modifie pas le traitement fiscal de la transaction au titre de l'impôt sur le revenu, et il n'efface pas la TVH sur chaque actif. Ce qu'il fait, c'est éliminer une pression sur la trésorerie qui resterait inscrite aux livres de l'acheteur pendant au moins une période de déclaration. Bien exécuté, ce choix est un petit document qui protège six chiffres.

Ce guide explique comment fonctionne le choix GST44, qui y est admissible, ce que « la totalité ou la presque totalité » signifie réellement dans la pratique de l'ARC, l'exception relative aux immeubles, la mécanique de production qui a changé en 2014, et les pièges de la vérification diligente (diligence raisonnable) qui rattrapent les deux parties dans les ventes d'actifs en Ontario.

Qu'est-ce que le choix GST44 ?

Le choix GST44 est un choix conjoint fait en vertu du paragraphe 167(1) de la Loi sur la taxe d'accise (LTA), la loi fédérale qui régit la TPS et la TVH au Canada. Lorsqu'un fournisseur vend une entreprise, ou une partie d'entreprise pouvant être exploitée comme une entreprise distincte, à un acquéreur, et que certaines conditions sont réunies, les parties peuvent choisir que ni la TPS ni la TVH ne s'applique au transfert des actifs.

Sur le plan mécanique, le choix traite la contrepartie versée pour les actifs visés comme étant nulle aux fins de la TPS/TVH uniquement. Le traitement fiscal aux fins de l'impôt sur le revenu, la récupération de l'amortissement, la qualification de l'achalandage et toute obligation provinciale de droits de mutation immobilière demeurent inchangés. Le choix GST44 est un mécanisme d'allègement de la TPS/TVH, et non un transfert à imposition différée d'application générale.

Deux caractéristiques structurelles importent. D'abord, il s'agit d'un choix conjoint. L'acheteur (l'acquéreur) et le vendeur (le fournisseur) signent le formulaire, et tous deux doivent être admissibles. Ensuite, le choix ne s'applique que lorsque l'acquéreur acquiert la propriété, la possession ou l'utilisation de la totalité ou de la presque totalité des biens dont on peut raisonnablement considérer qu'ils sont nécessaires pour que l'acquéreur soit capable d'exploiter l'entreprise. C'est cette formulation qui porte l'essentiel du poids juridique.

Qui est admissible au choix GST44 : l'exigence d'inscription

La règle générale veut que l'acheteur et le vendeur soient tous deux inscrits aux fichiers de la TPS/TVH au moment de la fourniture. La fourniture, à ces fins, est le transfert des actifs de l'entreprise, qui se cristallise généralement à la clôture.

Il existe une exception importante. Le paragraphe 167(1) permet le choix lorsque l'acquéreur (l'acheteur) acquiert la totalité ou la presque totalité des biens utilisés dans le cadre d'activités commerciales, même si le vendeur n'est pas un inscrit, pourvu que l'acheteur soit lui-même un inscrit. Ce scénario se présente le plus souvent lorsqu'un propriétaire unique sous le seuil de petit fournisseur de 30 000 $ vend l'entreprise à un acheteur constitué en société et inscrit. Le formulaire de choix de la TVH demeure disponible, mais l'analyse du test du 90 pour cent (abordée plus bas) prend alors plus d'importance. L'acheteur invoque maintenant le choix devant l'ARC sans une contrepartie inscrite.

Vérifier le statut d'inscription est une étape de diligence raisonnable qui est sautée plus souvent qu'elle ne le devrait. Un conseiller juridique attentif de l'acheteur :

Cherchera le nom du vendeur et son numéro d'entreprise (NE) dans le registre TPS/TVH de l'ARC pour confirmer une inscription active à la date de clôture, et non seulement à la date de signature.
Demandera une copie de la lettre de confirmation d'inscription à la TPS/TVH du vendeur.
Confirmera que le compte NE/RT correspond à l'entité juridique qui transfère réellement les actifs, surtout dans les groupes où une société mère et une filiale possèdent toutes deux des comptes de TPS/TVH.

Le piège de la radiation en cours de trimestre est réel. Un vendeur qui annule volontairement son inscription à la TPS/TVH entre la signature et la clôture, parce que ses revenus sont passés sous le seuil de petit fournisseur, peut involontairement faire effondrer le choix. Il faut inclure une déclaration et garantie dans la convention d'achat d'actifs (CAA) stipulant que le vendeur demeurera inscrit jusqu'à la clôture, et exiger un avis de toute modification d'inscription comme condition de clôture.

Le test de « la totalité ou la presque totalité » : le seuil administratif de 90 pour cent de l'ARC

La loi parle de « la totalité ou la presque totalité ». La position administrative de l'ARC, énoncée dans le Mémorandum sur la TPS/TVH 14-4 (Vente d'une entreprise), est que cette expression signifie au moins 90 pour cent des biens « dont on peut raisonnablement considérer qu'ils sont nécessaires pour que l'acquéreur soit capable d'exploiter l'entreprise ».

Deux parties de cette phrase font beaucoup de travail.

Premièrement, c'est le critère des « biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise » qui s'applique, et non « tous les biens que le vendeur possède ». Du mobilier de bureau au siège social qui n'est pas utilisé par l'entreprise vendue n'est pas un bien nécessaire. Les véhicules personnels enregistrés au nom d'un propriétaire unique et utilisés à 70 pour cent pour des courses personnelles ne sont pas des biens nécessaires. L'analyse est fonctionnelle : de quels actifs l'acheteur a-t-il besoin pour entrer le premier jour et exploiter la même entreprise ?

Deuxièmement, le seuil de 90 pour cent est une position administrative, et non une règle prévue par la loi. C'est l'ARC qui l'applique ; la Loi sur la taxe d'accise elle-même emploie l'expression « la totalité ou la presque totalité ». Pour la plupart des transactions ontariennes, le chiffre de 90 pour cent est le repère pratique, et les parties doivent en documenter le respect.

Biens habituellement inclus dans le bassin « nécessaire » :

Stocks et travaux en cours
Équipement, mobilier et agencements
Achalandage et listes de clients
Propriété intellectuelle utilisée dans l'entreprise (marques de commerce, logiciels, savoir-faire)
Contrats clients et fournisseurs cédés
Intérêts de tenant à bail

Biens habituellement exclus ou traités séparément :

Encaisse et équivalents (généralement exclus ; l'acheteur acquiert une entreprise en exploitation, et non le solde bancaire du vendeur)
Comptes clients (souvent conservés par le vendeur ou cédés en vertu d'un choix distinct prévu à l'article 22 de la Loi de l'impôt sur le revenu)
Contrats exclus (litiges, conventions entre parties liées, certaines primes d'employés)
Immeubles (traités sous une analyse distincte, abordée plus bas)

Calcul du 90 pour cent. L'approche standard de l'ARC consiste à comparer la juste valeur marchande des biens nécessaires transférés à la juste valeur marchande de tous les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise. Les annexes de la CAA doivent énoncer clairement les actifs inclus et exclus. Un vérificateur de l'ARC, qui travaille à partir des documents de clôture deux ans plus tard, devrait pouvoir reconstituer le calcul.

L'exception relative aux immeubles dans le choix GST44

Les immeubles ont leur propre cadre TPS/TVH, et le choix GST44 ne couvre pas ce régime.

Une fourniture taxable d'immeuble est perçue par l'acquéreur au moyen d'une autocotisation en vertu du paragraphe 221(2) de la Loi sur la taxe d'accise dans des circonstances définies (le plus souvent, les fournitures d'immeubles à un inscrit de la TPS/TVH), plutôt que par le fournisseur selon la règle ordinaire de perception de l'article 221. Si l'acheteur est un inscrit de la TPS/TVH qui acquiert un immeuble principalement (plus de 50 pour cent) en vue d'activités commerciales, l'acheteur procède à l'autocotisation de la TVH et réclame immédiatement un crédit de taxe sur les intrants (CTI) correspondant. L'effet net sur la trésorerie est nul.

Ce mécanisme fonctionne, qu'un choix GST44 soit en place ou non. L'apport du choix se situe sur les autres actifs transférés en même temps : stocks, équipement, achalandage, contrats. Ce sont ces actifs que vise le choix de l'article 167.

En Ontario, où la TVH est à 13 pour cent, l'analyse immobilière a un poids réel. Sur un bâtiment de 4 millions de dollars intégré à une vente d'actifs, l'acheteur s'autocotise 520 000 $ de TVH et réclame un CTI de 520 000 $. Les montants sont assez importants pour exiger une mise en place soignée du dossier, même si la trésorerie nette versée au gouvernement est nulle. Si l'utilisation principale par l'acheteur n'est pas commerciale (par exemple, un immeuble mixte résidentiel ou un immeuble locatif), le droit au CTI diminue et une trésorerie réelle est versée à l'ARC.

Le formulaire GST60 est la déclaration d'autocotisation utilisée par les non-inscrits qui acquièrent un immeuble. Les acheteurs inscrits s'autocotisent dans leur déclaration ordinaire de TPS/TVH pour la période d'acquisition.

Production du formulaire GST44 : qui, quand et comment

C'est ici que beaucoup de praticiens deviennent nerveux, et c'est ici que les règles ont changé en 2014.

La règle traditionnelle voulait que l'acheteur (l'acquéreur) produise le formulaire GST44 auprès de l'ARC au plus tard à la date d'échéance de la déclaration de TPS/TVH pour la période de déclaration au cours de laquelle l'acquisition était survenue. Après le 1er janvier 2014, la pratique administrative de l'ARC n'exige plus la production automatique des choix faits en vertu du paragraphe 167(1) après cette date. Le formulaire est signé par les deux parties et conservé au dossier, et l'ARC peut en demander la production lors d'une vérification.

Cela semble plus facile que ce ne l'est. Dans la pratique ontarienne des fusions et acquisitions, la plupart des conseillers expérimentés remplissent encore le formulaire GST44 à la clôture pour deux raisons. D'abord, faire signer les deux parties à la table de clôture crée un dossier contemporain confirmant qu'il y a bien eu un choix conjoint. Reconstituer l'intention deux ans après le début d'une vérification de l'ARC, alors que le vendeur s'est liquidé et que le contrôleur de l'acheteur a changé de poste, est beaucoup plus difficile que de produire un formulaire signé tiré du cartable de clôture. Ensuite, conserver le formulaire signé avec les documents de clôture ne coûte rien et élimine un point de friction prévisible en vérification.

Ce que demande le formulaire GST44 :

Les noms et adresses de l'acheteur et du vendeur
Les numéros d'entreprise (NE) et les extensions de compte TPS/TVH (RT0001, RT0002, etc.) des deux parties, le cas échéant
La date d'entrée en vigueur de l'acquisition (presque toujours la date de clôture)
Une description de la fourniture qui fait l'objet du choix
Les signatures des représentants autorisés des deux parties

Le formulaire n'a pas à énumérer chaque actif. Les annexes de la CAA portent ce détail.

Responsabilité solidaire : ce qui arrive si le choix est invalide

Si l'ARC conclut plus tard que les conditions de l'article 167 n'étaient pas réunies, la conséquence est que la fourniture initiale était une fourniture taxable sur laquelle la TPS/TVH aurait dû être perçue. L'ARC peut établir une cotisation pour la taxe impayée, les intérêts et, dans certains cas, des pénalités en vertu de l'article 296 de la Loi sur la taxe d'accise. La période normale de cotisation pour la TPS/TVH est de quatre ans à compter de la date la plus tardive entre la date de production de la déclaration et la date à laquelle la déclaration devait être produite (article 298 de la LTA).

Le cadre par défaut de responsabilité commence par le vendeur. L'article 221 oblige un fournisseur inscrit à percevoir la TPS/TVH sur les fournitures taxables, et l'ARC s'adressera généralement au vendeur en premier. En pratique, l'acheteur est rarement à l'abri. Si le vendeur a été liquidé, a distribué le produit à ses actionnaires ou est insolvable, l'effort de recouvrement de l'ARC se tournera ailleurs. L'acheteur peut aussi faire l'objet d'une cotisation en vertu de certaines règles anti-évitement. Dans tous les cas, l'acheteur aura voulu obtenir une indemnité du vendeur que le vendeur ne sera peut-être plus en mesure d'honorer.

La réponse rédactionnelle est simple. La CAA devrait comprendre :

Une indemnité fiscale spécifique du vendeur couvrant toute nouvelle cotisation de TPS/TVH découlant du choix.
Un séquestre ou une retenue qui survit assez longtemps pour couvrir la période de cotisation (généralement de 24 à 48 mois, parfois plus pour des faits à risque plus élevé).
Une déclaration selon laquelle le vendeur est un inscrit et le demeurera jusqu'à la clôture.
Un engagement de collaborer à toute vérification de l'ARC.

Pièges de la vérification diligente et écueils de rédaction

Les éléments suivants rattrapent même des conseillers expérimentés.

Inscription active le jour de la clôture. Confirmez que l'inscription à la TPS/TVH est active à la date réelle de clôture, et non seulement à la signature. Un vendeur qui a annulé son inscription entretemps, ou dont l'inscription a été annulée par l'ARC pour défaut de production, peut faire tomber le choix.

Correspondance du compte NE/RT avec l'entité qui transfère. Les ventes d'actifs transfèrent parfois des biens d'une filiale alors que le NE de la société mère est le compte inscrit. Vérifiez que l'entité qui signe l'acte de vente est l'entité inscrite à la TPS/TVH.

Ventes partielles d'entreprise. Le test du 90 pour cent s'applique à l'entreprise transférée, et non à l'ensemble du groupe. Vendre une division d'une société multi-divisions est permis en vertu de l'article 167, mais la division doit elle-même être capable d'être exploitée comme une entreprise distincte. Les actifs transférés doivent constituer au moins 90 pour cent de ce dont l'acheteur a besoin pour exploiter cette division. Le contrôle de l'ARC sur les ventes partielles tend à être plus serré.

Passifs et contrats exclus. Les conventions d'achat d'actifs excluent généralement certains passifs, contrats entre parties liées et dossiers de litige. Chaque exclusion érode le calcul du 90 pour cent. Suivez-les.

Immeuble groupé avec une entreprise en exploitation. Ne présumez pas que le choix de l'article 167 couvre le transfert immobilier. Effectuez séparément l'analyse de l'autocotisation prévue au paragraphe 221(2).

Choix complémentaires. Le choix de l'article 22 de l'Income Tax Act (Loi de l'impôt sur le revenu, distinct de la Loi sur la taxe d'accise) couvre les comptes clients aux fins de l'impôt sur le revenu. Un choix prévu à l'article 22 de la Loi sur la taxe d'accise existe quant au traitement TPS/TVH des comptes clients. Coordonnez les deux avec le choix GST44 dans le cadre de la trousse de clôture.

Acheteurs non-résidents. Un acheteur non-résident qui souhaite invoquer le choix GST44 devrait généralement s'inscrire à la TPS/TVH au Canada avant la clôture. L'inscription n'est pas automatique, et le délai pour obtenir un NE et un compte de TPS/TVH peut atteindre plusieurs semaines.

Comment le GST44 s'insère dans une vente d'actifs

Le choix GST44 est une pièce parmi d'autres dans une trousse de clôture beaucoup plus large. Dans une transaction ontarienne typique, le cartable de clôture comprend la convention d'achat d'actifs, les actes de vente, les cessions de contrats et de baux, les cessions de propriété intellectuelle, le choix de l'article 22 de l'Income Tax Act pour les comptes clients, le choix GST44, les documents de transfert d'employés, les actes de transport immobilier et les mainlevées prévues par le Personal Property Security Act (PPSA, Loi sur les sûretés mobilières) au besoin, ainsi que les résolutions corporatives d'autorisation. Le choix est une conversation de cinq minutes à la table de clôture qui dépend de semaines de vérification diligente.

Une note sur les ventes d'actions : le GST44 n'est pas pertinent dans une vente d'actions. La vente d'actions est une fourniture financière exonérée aux fins de la TPS/TVH en vertu de la partie VII de l'annexe V de la Loi sur la taxe d'accise. Aucune TPS ni TVH n'est due sur le transfert d'actions, donc aucun choix n'est nécessaire. La décision de structurer une transaction comme une vente d'actifs ou une vente d'actions repose sur des facteurs autres que la TVH, notamment le traitement fiscal au titre de l'impôt sur le revenu, le transfert de responsabilités et le risque lié à la cession des contrats.

Questions fréquemment posées

À quoi sert le formulaire GST44 ?

Le formulaire GST44 est le choix conjoint prévu au paragraphe 167(1) de la Loi sur la taxe d'accise, utilisé lorsqu'une entreprise est vendue comme entreprise en exploitation. Il permet à l'acheteur d'acquérir la quasi-totalité des actifs de l'entreprise sans payer de TPS ni de TVH sur le transfert. Les deux parties signent, et l'acheteur conserve le formulaire au dossier.

Faut-il produire le formulaire GST44 auprès de l'ARC ?

En règle générale, non, pour les choix faits après le 1er janvier 2014. La pratique administrative de l'ARC veut que le formulaire soit signé par les deux parties et conservé au dossier, puis produit à la demande de l'ARC en cas de vérification. La plupart des conseillers ontariens en fusions et acquisitions complètent tout de même le formulaire à la clôture pour créer un dossier contemporain.

Quelle est la règle des 90 pour cent pour le choix GST44 ?

La position administrative de l'ARC veut que « la totalité ou la presque totalité » au paragraphe 167(1) signifie au moins 90 pour cent des biens nécessaires pour que l'acheteur exploite l'entreprise. Le seuil est mesuré sur la base de la juste valeur marchande et s'applique aux biens raisonnablement requis pour exploiter l'entreprise, et non à chaque actif que le vendeur possède.

Le choix GST44 retire-t-il la TVH sur les immeubles ?

Pas directement. Les immeubles relèvent d'un cadre distinct prévu au paragraphe 221(2) de la Loi sur la taxe d'accise. Un acheteur inscrit qui acquiert un immeuble principalement à des fins commerciales procède à l'autocotisation de la TVH et réclame un crédit de taxe sur les intrants correspondant, ce qui produit un effet net nul sur la trésorerie versée à l'ARC. Le choix GST44 couvre les actifs autres qu'immobiliers transférés dans la même transaction.

Un vendeur non-inscrit peut-il utiliser le choix GST44 ?

Oui, dans des circonstances limitées. Le paragraphe 167(1) permet le choix lorsque l'acheteur est inscrit à la TPS/TVH et acquiert la totalité ou la presque totalité des biens utilisés dans le cadre d'activités commerciales, même si le vendeur n'est pas inscrit. Cette situation se présente généralement lorsqu'un petit fournisseur sous le seuil de 30 000 $ vend une entreprise en exploitation à un acheteur inscrit.

Le formulaire GST44 s'applique-t-il à une vente d'actions ?

Non. La vente d'actions est une fourniture financière exonérée aux fins de la TPS/TVH en vertu de la Loi sur la taxe d'accise, donc aucune TPS ni TVH n'est facturée sur un transfert d'actions au départ. Le choix de l'article 167 et le formulaire GST44 ne s'appliquent qu'aux ventes d'actifs où les biens d'entreprise sont transférés d'une entité à une autre.

Sources et ressources officielles

Lois fédérales citées

Formulaires et orientations de l'ARC 7. Formulaire GST44, Choix aux fins de la TPS/TVH visant l'acquisition d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise 8. Formulaire GST60, Déclaration de TPS/TVH pour l'acquisition d'un immeuble 9. Mémorandum sur la TPS/TVH 14-4 de l'ARC, Vente d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise

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Acheter ou vendre une entreprise en Ontario est l'une des transactions les plus importantes qu'un propriétaire d'entreprise signera. Le choix GST44 est un petit document qui peut protéger six chiffres en trésorerie de TVH, mais seulement si l'analyse de l'inscription, le calcul du 90 pour cent et le traitement immobilier ont été réglés avant la clôture.

L'équipe en droit corporatif, commercial et fiscal de Hadri Law accompagne les acheteurs et les vendeurs ontariens à travers les ventes d'actifs et les ventes d'actions, y compris le choix GST44, le choix de l'article 22 de l'Income Tax Act, l'autocotisation des immeubles et l'ensemble d'indemnités fiscales qui protègent la transaction après la clôture. Notre fondatrice, Nassira El Hadri (Barreau de l'Ontario, 2021), travaille aux côtés de Nicholas Dempsey, avocat en droit des sociétés, qui a conseillé plus de 90 ventes d'actifs et d'actions, et de Martina Caunedo, avocate fiscaliste, qui apporte plus d'une décennie d'expérience en fiscalité internationale aux vérifications de l'ARC et aux dossiers devant la Cour canadienne de l'impôt.

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Formulaire GST44 : le choix de l'article 167 pour la vente d'une entreprise en Ontario

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