Formulario GST44: la elección del artículo 167 en la venta de un negocio

El formulario GST44 es el formulario de la Canada Revenue Agency (Agencia de Ingresos de Canadá, CRA) que recoge la elección conjunta prevista en el inciso 167(1) del Excise Tax Act (Ley del impuesto especial), conocida como elección artículo 167. Esta elección permite al comprador adquirir prácticamente la totalidad de los activos de un negocio sin pagar GST ni HST sobre la transferencia. Por regla general, comprador y vendedor deben estar inscritos en el régimen de GST/HST y deben efectuar la elección de forma conjunta respecto del suministro.

Para una venta de activos en Ontario por valor de $5 millones, la elección con el formulario GST44 puede marcar la diferencia entre emitir un cheque de cierre que incluye $650,000 de HST y emitir uno que no lo incluye. La elección no altera el tratamiento del impuesto sobre la renta de la operación, ni elimina el HST sobre todos los activos. Lo que sí hace es retirar una carga de flujo de caja que, de otra forma, permanecería en los libros del comprador durante al menos un periodo de declaración. Bien ejecutada, la elección es un documento breve que protege seis cifras.

Esta guía explica cómo funciona la elección con el formulario GST44, quién califica, qué significa realmente "all or substantially all" (la totalidad o sustancialmente la totalidad) en la práctica de CRA, la excepción aplicable a bienes inmuebles, la mecánica de presentación que cambió en 2014, y las trampas de debida diligencia que afectan a ambas partes en transacciones de venta de activos en Ontario.

En qué consiste la elección con el formulario GST44

La elección con el formulario GST44 es una elección conjunta prevista en el inciso 167(1) del Excise Tax Act (ETA), el estatuto federal que regula el GST y el HST en Canadá. Cuando un proveedor vende un negocio, o parte de un negocio que puede operar como un negocio separado, a un receptor, y se cumplen determinadas condiciones, las partes pueden elegir que no se aplique GST ni HST a la transferencia de los activos.

Desde el punto de vista mecánico, la elección trata la contraprestación pagada por los activos cubiertos como cero a efectos exclusivos de GST/HST. El tratamiento del impuesto sobre la renta, la recaptura del costo de capital, la calificación del fondo de comercio y cualquier obligación provincial por impuesto sobre transmisiones de bienes inmuebles permanecen inalterados. La elección con el formulario GST44 es un mecanismo de alivio en GST/HST, no una transferencia libre de impuestos de aplicación general.

Dos rasgos estructurales son relevantes. Primero, se trata de una elección conjunta. Tanto el comprador (el receptor) como el vendedor (el proveedor) firman el formulario, y ambos deben cumplir los requisitos. Segundo, la elección solo aplica cuando el receptor adquiere la propiedad, posesión o uso de la totalidad o sustancialmente la totalidad de los bienes que razonablemente puedan considerarse necesarios para que el receptor sea capaz de operar el negocio. Esa frase concentra la mayor parte del peso jurídico.

Quién califica para la elección artículo 167: el requisito de registrant

La regla general es que tanto el comprador como el vendedor deben estar inscritos en el régimen de GST/HST en el momento del suministro. Un suministro, a estos efectos, es la transferencia de los activos del negocio, que generalmente se cristaliza en el cierre.

Existe una excepción importante. El inciso 167(1) permite la elección cuando el receptor (el comprador) adquiere la totalidad o sustancialmente la totalidad de los bienes utilizados en actividades comerciales, incluso si el vendedor no está inscrito, siempre que el propio comprador sí lo esté. Este escenario suele darse cuando un propietario único situado por debajo del umbral de pequeño proveedor de $30,000 vende el negocio a un comprador constituido en sociedad y debidamente inscrito. El formulario GST44 sigue estando disponible, pero el análisis de la prueba del 90 por ciento (que se aborda más adelante) cobra todavía más importancia. El comprador se apoya en la elección frente a CRA sin una contraparte inscrita.

Verificar la situación de inscripción es un paso de debida diligencia que se omite con más frecuencia de la que debería. Los abogados diligentes del comprador deben:

• Consultar el nombre y el Business Number (BN) del vendedor en el registro de GST/HST de CRA para confirmar una inscripción activa en la fecha de cierre, no solo en la fecha de firma.
• Solicitar copia de la carta de confirmación de inscripción en GST/HST del vendedor.
• Confirmar que la cuenta BN/RT coincide con la entidad legal que efectivamente transfiere los activos, especialmente en grupos donde tanto la matriz como una filial cuentan con cuentas de GST/HST.

La trampa de la desinscripción a mitad de trimestre es real. Un vendedor que cancela voluntariamente su inscripción en GST/HST entre la firma y el cierre, porque sus ingresos han caído por debajo del umbral de pequeño proveedor, puede colapsar la elección sin proponérselo. Conviene incluir una declaración y garantía en el asset purchase agreement (contrato de compraventa de activos, o APA) por la cual el vendedor se compromete a permanecer inscrito hasta el cierre, y exigir aviso de cualquier cambio de inscripción como condición de cierre.

La prueba "all or substantially all": el umbral del 90 por ciento de CRA

El estatuto dice "all or substantially all". La posición administrativa de CRA, recogida en GST/HST Memorandum 14.4 (Sale of a Business), es que esa expresión significa al menos el 90 por ciento de los bienes "que razonablemente puedan considerarse necesarios para que el receptor sea capaz de operar el negocio".

Dos partes de esa frase trabajan mucho.

Primero, la prueba se aplica a los "bienes necesarios para operar el negocio", no a "todos los bienes de los que el vendedor sea titular". El mobiliario de oficina en una sede central que no es utilizado por el negocio que se vende no es un bien necesario. Los vehículos personales registrados a nombre de un propietario único y utilizados un 70 por ciento para gestiones personales no son bienes necesarios. El análisis es funcional: ¿qué activos necesita el comprador para entrar el primer día y operar el mismo negocio?

Segundo, el umbral del 90 por ciento es una posición administrativa, no una regla legal. CRA lo aplica; el propio Excise Tax Act emplea la fórmula "all or substantially all". Para la mayoría de las operaciones en Ontario, el 90 por ciento es la referencia práctica, y las partes deben documentar su cumplimiento.

Bienes que suelen incluirse en la categoría de "necesarios":

• Inventario y obra en curso
• Equipos, mobiliario y enseres
• Fondo de comercio y listados de clientes
• Propiedad intelectual utilizada en el negocio (marcas, software, know-how)
• Contratos asignados con clientes y proveedores
• Derechos sobre arrendamientos

Bienes que suelen excluirse o recibir un tratamiento separado:

• Efectivo y equivalentes (habitualmente excluidos; el comprador adquiere un negocio en marcha, no el saldo bancario del vendedor)
• Cuentas por cobrar (con frecuencia se las queda el vendedor o se asignan mediante una elección separada bajo el artículo 22 del Income Tax Act, Ley del Impuesto sobre la Renta)
• Contratos excluidos (litigios, acuerdos con partes relacionadas, ciertas bonificaciones a empleados)
• Bienes inmuebles (sometidos a un análisis separado, que se aborda más abajo)

Cálculo del 90 por ciento. El enfoque estándar de CRA consiste en comparar el valor justo de mercado de los bienes necesarios transferidos con el valor justo de mercado de todos los bienes necesarios para operar el negocio. Los anexos del APA deben establecer con claridad los activos incluidos y los excluidos. Un auditor de CRA, trabajando a partir de los documentos de cierre dos años después, debería poder reconstruir el cálculo.

La excepción de bienes inmuebles en la elección con el formulario GST44

Los bienes inmuebles cuentan con su propio marco de GST/HST, y la elección con el formulario GST44 no lo subsume.

Un suministro gravado de bienes inmuebles se recauda por el receptor mediante autoliquidación bajo el inciso 221(2) del Excise Tax Act en circunstancias determinadas (lo más habitual, suministros de bienes inmuebles a un inscrito en GST/HST), en lugar de hacerlo el proveedor mediante la regla general de cobro del artículo 221. Si el comprador es un inscrito en GST/HST que adquiere bienes inmuebles para uso principalmente comercial (más del 50 por ciento), el comprador autoliquida el HST y reclama de inmediato un input tax credit (crédito fiscal por insumos, o ITC) por el mismo importe. El efecto neto en caja es nulo.

Ese mecanismo funciona haya o no elección con el formulario GST44. La elección sí ayuda en los activos no inmobiliarios transferidos en la misma operación: inventario, equipos, fondo de comercio, contratos. Esos son los activos que cubre la elección artículo 167.

En Ontario, donde el HST asciende al 13 por ciento, el análisis sobre bienes inmuebles tiene un peso material. En un edificio de $4 millones incorporado a una venta de activos, el comprador autoliquida $520,000 de HST y reclama un ITC de $520,000. Las cifras son lo bastante grandes para que el expediente deba prepararse con cuidado, aunque el flujo neto hacia el fisco sea cero. Si el uso principal del comprador no es comercial (por ejemplo, una propiedad mixta residencial o de alquiler), el derecho al ITC disminuye y habrá flujos reales de caja hacia CRA.

El formulario GST60 es la declaración de autoliquidación que utilizan los no inscritos al adquirir bienes inmuebles. Los compradores inscritos autoliquidan en su declaración ordinaria de GST/HST correspondiente al periodo de la adquisición.

Presentación del formulario GST44: quién, cuándo y cómo

Aquí es donde muchos profesionales se ponen nerviosos, y donde las reglas cambiaron en 2014.

La regla tradicional exigía que el comprador (el receptor) presentara el formulario GST44 ante CRA, a más tardar en la fecha de vencimiento de la declaración de GST/HST del periodo en el que ocurrió la adquisición. A partir del 1 de enero de 2014, la práctica administrativa de CRA ya no exige presentación automática para las elecciones del inciso 167(1) realizadas después de esa fecha. El formulario lo firman ambas partes, se conserva en archivo, y CRA puede requerirlo durante una auditoría.

Eso suena más sencillo de lo que es. En la práctica de M&A en Ontario, la mayoría de los abogados con experiencia siguen completando el formulario GST44 en el cierre por dos motivos. Primero, hacer que ambas partes firmen en la mesa de cierre crea un registro contemporáneo de que efectivamente hubo elección conjunta. Reconstruir la intención dos años después, en plena auditoría de CRA, cuando el vendedor ya se disolvió y el controller del comprador cambió de empresa, es bastante más difícil que producir un formulario firmado del binder de cierre. Segundo, conservar el formulario ejecutado junto con la documentación de cierre no cuesta nada y elimina un foco previsible de fricción en auditoría.

Qué exige el formulario GST44:

• Nombres y direcciones del comprador y del vendedor
• Business Numbers (BN) y extensiones de cuenta de GST/HST (RT0001, RT0002, etc.) de ambas partes, cuando corresponda
• Fecha efectiva de la adquisición (casi siempre la fecha de cierre)
• Descripción del suministro objeto de la elección
• Firmas de los representantes autorizados de ambas partes

El formulario no exige enumerar cada activo. Los anexos del APA aportan ese detalle.

Responsabilidad solidaria: qué ocurre si la elección es inválida

Si CRA concluye más adelante que no se cumplieron los requisitos del artículo 167, la consecuencia es que el suministro original era un suministro gravado sobre el que debió haberse recaudado GST/HST. CRA puede practicar liquidación por el impuesto no pagado, intereses y, en ciertos casos, multas conforme al artículo 296 del Excise Tax Act. El periodo de liquidación ordinario en GST/HST es de cuatro años contados desde la fecha posterior entre la presentación de la declaración y la fecha en que debía presentarse.

El marco de responsabilidad por defecto comienza con el vendedor. El artículo 221 obliga al proveedor inscrito a recaudar GST/HST sobre los suministros gravados, y CRA suele perseguir primero al vendedor. En la práctica, el comprador rara vez queda al margen. Si el vendedor ya se disolvió, distribuyó el producto entre los accionistas o es insolvente, la actividad recaudatoria de CRA buscará otros responsables. El comprador también puede ser objeto de liquidación bajo ciertas reglas antiabuso. En ambos escenarios, el comprador deseará tener una indemnización del vendedor que este último quizá ya no esté en condiciones de honrar.

La respuesta desde la redacción contractual es directa. El APA debe incluir:

• Una indemnización fiscal específica del vendedor que cubra cualquier reliquidación de GST/HST derivada de la elección.
• Un escrow o retención que sobreviva lo suficiente para cubrir el periodo de liquidación (típicamente 24 a 48 meses, a veces más cuando los hechos son de mayor riesgo).
• Una declaración de que el vendedor es inscrito y se mantendrá inscrito hasta el cierre.
• Un compromiso de cooperar en cualquier auditoría de CRA.

Trampas de debida diligencia y de redacción contractual

Las siguientes pillan incluso a abogados cuidadosos.

Inscripción activa el día del cierre. Confirme que la inscripción en GST/HST está activa en la fecha real de cierre, no solo en la de firma. Un vendedor que haya cancelado su inscripción en el intervalo, o cuya inscripción haya sido cancelada por CRA por falta de presentación, puede tirar abajo la elección.

Coincidencia de la cuenta BN/RT con la entidad transferente. En ocasiones, en las ventas de activos se transfieren bienes desde una filial mientras la cuenta inscrita corresponde al BN de la matriz. Verifique que la entidad que firma el bill of sale es la entidad inscrita en GST/HST.

Ventas parciales de negocio. La prueba del 90 por ciento se aplica al negocio que se transfiere, no a toda la empresa. Vender una división de una sociedad con varias divisiones es admisible bajo el artículo 167, pero la división debe poder operar como un negocio separado. Los activos transferidos deben constituir al menos el 90 por ciento de lo que el comprador necesita para operar esa división. El escrutinio de CRA en las ventas parciales suele ser más intenso.

Pasivos y contratos excluidos. Los contratos de compraventa de activos suelen excluir determinados pasivos, contratos con partes relacionadas y expedientes de litigio. Cada exclusión erosiona el cálculo del 90 por ciento. Llévelos contados.

Bienes inmuebles incluidos en un negocio operativo. No suponga que la elección del artículo 167 cubre la transferencia del inmueble. Ejecute por separado el análisis de autoliquidación del inciso 221(2).

Elecciones complementarias. Una elección bajo el artículo 22 del Income Tax Act (distinta del Excise Tax Act) cubre las cuentas por cobrar a efectos del impuesto sobre la renta. Existe además una elección bajo el artículo 22 del Excise Tax Act que regula el tratamiento de las cuentas por cobrar en GST/HST. Coordine ambas con la elección del formulario GST44 dentro del paquete de cierre.

Compradores no residentes. Un comprador no residente que quiera invocar la elección del formulario GST44 debe, por regla general, inscribirse en GST/HST en Canadá antes del cierre. La inscripción no es automática, y el plazo para obtener un BN y una cuenta de GST/HST puede prolongarse varias semanas.

Cómo encaja el formulario GST44 dentro de una venta de activos

La elección con el formulario GST44 es una pieza dentro de un paquete de cierre de venta de activos mucho más amplio. En una operación típica de Ontario, el binder de cierre incluye el asset purchase agreement, los bills of sale, las cesiones de contratos y arrendamientos, las cesiones de propiedad intelectual, la elección del artículo 22 del Income Tax Act para cuentas por cobrar, la elección del formulario GST44, los documentos de transferencia de empleados, las escrituras de bienes inmuebles y las descargas bajo el Personal Property Security Act (PPSA, Ley de Garantías sobre Bienes Muebles) cuando proceda, y las resoluciones de autorización corporativa. La elección es una conversación de cinco minutos en la mesa de cierre que depende de semanas de debida diligencia.

Una nota sobre las ventas de acciones: el formulario GST44 no resulta relevante en una venta de acciones. La venta de acciones es un suministro financiero exento a efectos de GST/HST bajo la Part VII del Schedule V del Excise Tax Act. No se aplica GST/HST a la transferencia de acciones, por lo que no hace falta elección alguna. La decisión de estructurar una operación como venta de activos o como venta de acciones depende de factores distintos del HST, incluidos el tratamiento del impuesto sobre la renta, la transferencia de responsabilidad y el riesgo en la asignación de contratos.

Preguntas frecuentes

¿Para qué se utiliza el formulario GST44?

El formulario GST44 es la elección conjunta prevista en el inciso 167(1) del Excise Tax Act que se utiliza cuando un negocio se vende como negocio en marcha. Permite al comprador adquirir sustancialmente la totalidad de los activos del negocio sin pagar GST ni HST sobre la transferencia. Ambas partes firman, y el comprador conserva el formulario.

¿Hay que presentar el formulario GST44 ante CRA?

En general no, para las elecciones realizadas a partir del 1 de enero de 2014. La práctica administrativa de CRA es que el formulario lo firmen ambas partes y se conserve en archivo, y se aporte si CRA lo requiere en auditoría. La mayoría de los abogados de M&A en Ontario sigue completando el formulario en el cierre para crear un registro contemporáneo.

¿Qué es la regla del 90 por ciento en la elección con el formulario GST44?

La posición administrativa de CRA es que la expresión "all or substantially all" del inciso 167(1) significa al menos el 90 por ciento de los bienes necesarios para que el comprador opere el negocio. El umbral se mide con base en el valor justo de mercado y se aplica a los bienes razonablemente requeridos para operar el negocio, no a todos los activos del vendedor.

¿Elimina la elección con el formulario GST44 el HST sobre los bienes inmuebles?

No de forma directa. Los bienes inmuebles siguen un régimen separado al amparo del inciso 221(2) del Excise Tax Act. Un comprador inscrito que adquiere bienes inmuebles para uso principalmente comercial autoliquida el HST y reclama un crédito fiscal por insumos por el mismo importe, produciendo un flujo neto nulo hacia CRA. La elección del formulario GST44 cubre los activos no inmobiliarios transferidos en la misma operación.

¿Puede un vendedor no inscrito utilizar la elección con el formulario GST44?

Sí, en supuestos limitados. El inciso 167(1) permite la elección cuando el comprador es un inscrito en GST/HST que adquiere la totalidad o sustancialmente la totalidad de los bienes utilizados en actividades comerciales, incluso si el vendedor no está inscrito. Este escenario suele darse cuando un pequeño proveedor por debajo del umbral de $30,000 vende un negocio operativo a un comprador inscrito.

¿Se aplica el formulario GST44 a una venta de acciones?

No. La venta de acciones es un suministro financiero exento a efectos de GST/HST bajo el Excise Tax Act, por lo que no se aplica GST ni HST a la transferencia de acciones de entrada. La elección del artículo 167 y el formulario GST44 solo se aplican a ventas de activos en las que se transfieren bienes del negocio de una entidad a otra.

Fuentes y recursos oficiales

Estatutos federales citados

1. Excise Tax Act, RSC 1985, c E-15, Artículo 167 (Elección por venta del negocio)
2. Excise Tax Act, Artículo 123 (Definiciones, incluido "registrant")
3. Excise Tax Act, Artículo 221 (Recaudación del impuesto, incluido el inciso 221(2) sobre autoliquidación de bienes inmuebles)
4. Excise Tax Act, Artículo 296 (Facultad de liquidación)
5. Excise Tax Act, Artículo 298 (Periodo de liquidación ordinario para GST/HST)
6. Excise Tax Act, Schedule V (Suministros exentos)

Formularios y guías de CRA 7. Form GST44, GST/HST Election Concerning the Acquisition of a Business or Part of a Business 8. Form GST60, GST/HST Return for Acquisition of Real Property 9. CRA GST/HST Memorandum 14.4, Sale of a Business or Part of a Business

Contacte con Hadri Law

Comprar o vender un negocio en Ontario es una de las operaciones más relevantes que firmará un propietario de empresa. La elección con el formulario GST44 es un breve documento capaz de proteger seis cifras en flujo de caja por HST, pero solo si el análisis sobre inscripción, el cálculo del 90 por ciento y el tratamiento de bienes inmuebles se han trabajado antes del cierre.

El equipo de derecho corporativo, comercial y fiscal de Hadri Law asesora a compradores y vendedores en Ontario en transacciones de venta de activos y de acciones, incluida la elección con el formulario GST44, la elección del artículo 22 del Income Tax Act, la autoliquidación de bienes inmuebles, y el paquete de indemnización fiscal que protege la operación después del cierre. Nuestra fundadora, Nassira El Hadri (Law Society of Ontario, 2021), trabaja junto al abogado corporativo Nicholas Dempsey, que ha asesorado en más de 90 transacciones de venta de activos y de acciones, y la abogada fiscalista Martina Caunedo, que aporta más de una década de experiencia internacional en materia tributaria a auditorías de CRA y procedimientos ante el Tax Court of Canada.

Ofrecemos una consulta inicial gratuita y atendemos a clientes en inglés, francés, español y catalán.

• Teléfono: (437) 974-2374
• Reserva en línea: calendly.com/hadrilaw/free-consultation
• Oficina: First Canadian Place, 100 King Street West, Suite 5700, Toronto, ON

Este artículo tiene fines informativos generales y no constituye asesoramiento legal. Su lectura o el hecho de basarse en él no crea una relación abogado-cliente con Hadri Law Professional Corporation.