Formulari GST 44: l'elecció de l'article 167 per a la venda d'una empresa

El formulari GST 44 és el formulari de la Canada Revenue Agency (Agència d'Ingressos del Canadà, CRA) que documenta l'elecció conjunta presentada a l'empara de la subsecció 167(1) de l'Excise Tax Act (Llei de l'impost especial). Permet a un comprador adquirir essencialment tots els actius d'una empresa sense pagar GST ni HST sobre el traspàs. Tant el comprador com el venedor han de ser, per regla general, registrants del GST/HST, i han de fer l'elecció conjuntament respecte del subministrament.

En una venda d'actius a Ontario amb un preu de 5 milions de dòlars, l'elecció del formulari GST 44 pot suposar la diferència entre estendre un xec de tancament que inclogui 650.000 dòlars d'HST i un que no els inclogui. L'elecció no altera el tractament en l'impost sobre la renda de l'operació, ni elimina l'HST de qualsevol actiu. El que fa és suprimir un sotrac de tresoreria que altrament s'asseuria als llibres del comprador durant almenys un període d'informe. Ben executada, aquesta elecció és un full de paper que protegeix sis xifres.

Aquesta guia explica com funciona l'elecció del formulari GST 44, qui hi té dret, què significa realment "all or substantially all" en la pràctica de la CRA, l'excepció sobre béns immobles, la mecànica de presentació que va canviar el 2014 i els paranys de diligència que atrapen ambdues parts en les vendes d'actius a Ontario.

Què és l'elecció del formulari GST 44?

L'elecció del formulari GST 44 és una elecció conjunta efectuada en virtut de la subsecció 167(1) de l'Excise Tax Act (ETA), la llei federal que regula el GST i l'HST al Canadà. Quan un proveïdor ven una empresa, o una part d'una empresa que pugui operar com una empresa separada, a un receptor, i es compleixen determinades condicions, les parts poden optar per no aplicar GST ni HST al traspàs dels actius.

Mecànicament, l'elecció tracta com a nul·la la contraprestació pagada pels actius coberts, però només a efectes de GST/HST. El tractament en l'impost sobre la renda, la recuperació de la deducció per amortització de capital, la qualificació del fons de comerç i qualsevol obligació provincial de l'impost sobre la transmissió de béns immobles no es veuen afectats. L'elecció GST 44 és un mecanisme d'alleujament del GST/HST, no una transmissió general lliure d'impostos.

Hi ha dues característiques estructurals que cal retenir. Primer, es tracta d'una elecció conjunta. Tant el comprador (el receptor) com el venedor (el proveïdor) signen el formulari, i ambdós han de complir els requisits. Segon, l'elecció només s'aplica quan el receptor adquireix la propietat, la possessió o l'ús de tots o substancialment tots els béns que raonablement es puguin considerar necessaris perquè el receptor pugui dur a terme l'empresa. Aquesta frase concentra la major part del pes legal.

Qui pot acollir-se a l'elecció GST 44: el requisit de registrant

La regla general estableix que tant el comprador com el venedor han d'estar registrats al GST/HST en el moment del subministrament. Un subministrament, a aquests efectes, és el traspàs dels actius empresarials, que generalment es materialitza en el tancament.

Hi ha una excepció important. La subsecció 167(1) permet l'elecció quan el receptor (el comprador) adquireix tots o substancialment tots els béns utilitzats en activitats comercials, fins i tot si el venedor és un no registrant, sempre que el comprador estigui registrat. Aquest és l'escenari més habitual quan un empresari individual per sota del llindar de petit proveïdor de 30.000 dòlars ven l'empresa a un comprador societari registrat. El formulari d'elecció HST continua disponible, però l'anàlisi de la prova del 90 per cent (que es comenta més avall) guanya pes. El comprador s'està recolzant en l'elecció davant la CRA sense una contrapart registrant.

Verificar l'estat de registrant és un pas de diligència deguda que se salta més sovint del que hauria. L'assessor diligent del comprador farà el següent:

• Consultar el nom i el BN del venedor al CRA GST/HST Registry per confirmar un registre actiu en la data de tancament, no només en la data de signatura.
• Demanar una còpia de la carta de confirmació del registre GST/HST del venedor.
• Verificar que el compte BN/RT correspon a l'entitat legal que realment traspassa els actius, sobretot en grups on tant la matriu com la filial tenen comptes de GST/HST.

El parany de la baixa de registre a meitat de trimestre és real. Un venedor que cancel·la voluntàriament el seu registre GST/HST entre la signatura i el tancament, perquè els ingressos han caigut per sota del llindar de petit proveïdor, pot fer caure involuntàriament l'elecció. Cal incorporar una declaració i garantia en el contracte de compravenda d'actius (APA) que el venedor mantindrà el registre fins al tancament, i exigir notificació de qualsevol canvi de registre com a condició de tancament.

La prova "all or substantially all": el llindar del 90 per cent de la CRA

La llei diu "all or substantially all". La posició administrativa de la CRA, recollida al GST/HST Memorandum 14.4 (Sale of a Business), és que aquesta frase significa almenys el 90 per cent dels béns "que raonablement es puguin considerar necessaris perquè el receptor pugui dur a terme l'empresa".

Dues parts d'aquesta frase carreguen molt de pes.

Primer, la prova és "béns necessaris per dur a terme l'empresa", no "tots els béns que el venedor posseeixi". El mobiliari d'oficina d'una seu central que no s'utilitza en l'empresa venuda no és bé necessari. Els vehicles personals registrats a nom d'un empresari individual i utilitzats en un 70 per cent per a gestions personals no són béns necessaris. L'anàlisi és funcional: quins actius necessita el comprador per entrar el primer dia i operar la mateixa empresa?

Segon, el llindar del 90 per cent és una posició administrativa, no una regla estatutària. La CRA l'aplica; l'Excise Tax Act utilitza la frase "all or substantially all". Per a la majoria d'operacions a Ontario, la xifra del 90 per cent és la referència pràctica, i les parts haurien de documentar el compliment.

Béns habitualment inclosos en la borsa de "necessaris":

• Existències i obra en curs
• Equips, mobiliari i instal·lacions
• Fons de comerç i llistes de clients
• Propietat intel·lectual emprada al negoci (marques, programari, know-how)
• Contractes de clients i proveïdors cedits
• Drets d'arrendament

Béns habitualment exclosos o tractats separadament:

• Efectiu i equivalents (normalment exclosos; el comprador adquireix una empresa en funcionament, no el saldo bancari del venedor)
• Comptes a cobrar (sovint queden en mans del venedor o es cedeixen via una elecció separada de l'article 22 de l'Income Tax Act (Llei de l'Impost sobre la Renda))
• Contractes exclosos (litigis, acords amb parts vinculades, certes bonificacions a empleats)
• Béns immobles (subjectes a una anàlisi separada, comentada més avall)

Càlcul del 90 per cent. L'enfocament estàndard de la CRA és comparar el valor de mercat dels béns necessaris traspassats amb el valor de mercat de tots els béns necessaris per dur a terme l'empresa. Els annexos de l'APA han de detallar amb claredat els actius inclosos i exclosos. Un auditor de la CRA, treballant a partir dels documents de tancament dos anys després, hauria de poder reconstruir el càlcul.

L'excepció dels béns immobles dins l'elecció GST 44

Els béns immobles tenen el seu propi marc de GST/HST, i l'elecció del formulari GST 44 no el dissimula.

Un subministrament gravable de béns immobles es recapta a través de l'autoliquidació pel receptor, en virtut de la subsecció 221(2) de l'Excise Tax Act, en circumstàncies definides (sobretot, subministraments de béns immobles a un registrant del GST/HST), enlloc de fer-ho el proveïdor a través de la regla ordinària de recaptació de la secció 221. Si el comprador és un registrant del GST/HST que adquireix béns immobles per a un ús principalment (més del 50 per cent) en activitats comercials, el comprador autoliquida l'HST i immediatament reclama un crèdit fiscal d'entrada (ITC) per import equivalent. L'efecte net de tresoreria és nul.

Aquest mecanisme funciona tant si l'elecció GST 44 hi és com si no. On l'elecció sí que ajuda és sobre els actius no immobiliaris traspassats en la mateixa operació: existències, equip, fons de comerç, contractes. Aquests són els actius que cobreix l'elecció de l'article 167.

A Ontario, on l'HST és del 13 per cent, l'anàlisi sobre béns immobles és material. Per un edifici de 4 milions de dòlars empaquetat en una venda d'actius, el comprador autoliquida 520.000 dòlars d'HST i reclama 520.000 dòlars d'ITC. Les xifres són prou elevades per justificar muntar el fitxer amb cura, encara que la sortida neta cap a l'erari sigui zero. Si l'ús principal del comprador no és comercial (per exemple, una propietat mixta residencial o de lloguer), el dret a ITC disminueix i el flux de caixa real cap a la CRA augmenta.

El formulari GST60 és la declaració d'autoliquidació que fan servir els no registrants quan adquireixen béns immobles. Els compradors registrants autoliquiden a la seva declaració habitual de GST/HST del període d'adquisició.

Presentació del formulari GST 44: qui, quan i com

Aquí és on molts professionals es posen nerviosos, i on les regles van canviar el 2014.

La regla tradicional establia que el comprador (el receptor) havia de presentar el formulari GST44 davant la CRA com a màxim en la data de venciment de la declaració GST/HST del període d'informe en què es va produir l'adquisició. Després de l'1 de gener de 2014, la pràctica administrativa de la CRA ja no exigeix la presentació automàtica per a les eleccions de la subsecció 167(1) fetes a partir d'aquella data. El formulari el signen totes dues parts i es conserva als arxius, i la CRA el pot sol·licitar durant una auditoria.

Això sembla més fàcil del que és. En la pràctica d'M&A a Ontario, la majoria d'advocats amb experiència segueixen completant el formulari GST 44 al tancament per dues raons. Primer, fer signar ambdues parts a la taula de tancament crea un registre contemporani que documenta l'existència d'una elecció conjunta. Reconstruir la intenció dos anys després, ja en plena auditoria de la CRA, quan el venedor s'ha liquidat i el controller del comprador ha canviat de feina, és molt més difícil que aportar un formulari signat del carpetí de tancament. Segon, conservar el formulari executat amb la documentació de tancament no costa res i elimina un punt previsible de fricció en auditoria.

Què exigeix el formulari GST 44:

• Noms i adreces del comprador i del venedor
• Business Numbers (BNs) i extensions de compte GST/HST (RT0001, RT0002, etc.) d'ambdues parts, quan correspongui
• Data efectiva de l'adquisició (gairebé sempre la data de tancament)
• Una descripció del subministrament objecte de l'elecció
• Signatures de representants autoritzats de totes dues parts

El formulari no necessita llistar cada actiu. Els annexos de l'APA carreguen aquest detall.

Responsabilitat solidària: què passa si l'elecció no és vàlida

Si la CRA conclou més endavant que no es complien les condicions de l'article 167, la conseqüència és que el subministrament original era un subministrament gravable sobre el qual s'hauria d'haver recaptat GST/HST. La CRA pot fer una liquidació pel tribut no pagat, els interessos i, en alguns casos, sancions en virtut de la secció 296 de l'Excise Tax Act. El període normal de liquidació del GST/HST és de quatre anys des de la més tardana d'aquestes dates: la presentació de la declaració o el venciment legal per presentar-la, en virtut de la secció 298.

El marc per defecte de responsabilitat comença pel venedor. La secció 221 obliga un proveïdor registrant a recaptar GST/HST sobre subministraments gravables, i la CRA acostuma a perseguir primer el venedor. A la pràctica, però, el comprador rarament queda blindat. Si el venedor s'ha liquidat, ha distribuït fons als accionistes o és insolvent, els esforços de cobrament de la CRA es desplaçaran. El comprador també pot ser objecte de liquidació en virtut de certes regles antielusió. Sigui com sigui, el comprador haurà volgut una indemnització del venedor que potser ja no està en condicions d'honorar.

La resposta des de la redacció contractual és senzilla. L'APA hauria d'incloure:

• Una indemnització fiscal específica del venedor que cobreixi qualsevol reliquidació de GST/HST derivada de l'elecció.
• Un escrow o retenció que sobrevisqui prou temps per cobrir el període de liquidació (habitualment de 24 a 48 mesos, de vegades més en supòsits de risc més elevat).
• Una declaració que el venedor és registrant i ho continuarà sent fins al tancament.
• Un compromís de cooperar en qualsevol auditoria de la CRA.

Paranys de diligència deguda i clàusules problemàtiques

Aquests són els punts que atrapen fins i tot els assessors més curosos.

Registre actiu en la data de tancament. Cal confirmar que el registre GST/HST és actiu en la data real de tancament, no només en la signatura. Un venedor que hagi cancel·lat el registre en aquest interval, o a qui la CRA hagi cancel·lat el registre per impagaments, pot tirar enrere l'elecció.

Coincidència del compte BN/RT amb l'entitat que traspassa. Les vendes d'actius a vegades traslladen béns d'una filial mentre el BN registrat correspon a la matriu. Cal comprovar que l'entitat que signa la bill of sale és l'entitat registrada al GST/HST.

Vendes parcials de l'empresa. La prova del 90 per cent s'aplica a l'empresa que es traspassa, no al conjunt corporatiu. Vendre una divisió d'una societat amb diverses divisions és admissible sota la secció 167, però la divisió ha de ser capaç d'operar com a empresa separada. Els actius traspassats han de constituir almenys el 90 per cent del que el comprador necessita per operar aquella divisió. L'escrutini de la CRA sobre vendes parcials sol ser més intens.

Passius i contractes exclosos. Els contractes de compravenda d'actius solen excloure certs passius, contractes amb parts vinculades i fitxers de litigi. Cada exclusió erosiona el càlcul del 90 per cent. Cal portar-ne control.

Béns immobles barrejats amb una empresa en funcionament. No es pot pressuposar que l'elecció de la secció 167 cobreixi el traspàs immobiliari. Cal fer l'anàlisi d'autoliquidació de la s. 221(2) per separat.

Eleccions complementàries. Una elecció de l'article 22 de l'Income Tax Act (separada de l'Excise Tax Act) cobreix els comptes a cobrar a efectes d'impost sobre la renda. Una elecció de l'article 22 de l'Excise Tax Act existeix per al tractament de GST/HST dels comptes a cobrar. Cal coordinar-les amb l'elecció GST 44 dins del paquet de tancament.

Compradors no residents. Un comprador no resident que vulgui acollir-se a l'elecció GST 44 hauria, en general, de registrar-se al GST/HST al Canadà abans del tancament. El registre no és automàtic, i el temps d'obtenció d'un BN i d'un compte GST/HST pot ser de diverses setmanes.

Com encaixa el GST 44 dins d'una venda d'actius

L'elecció GST 44 és una peça d'un paquet de tancament molt més ampli. En una operació típica a Ontario, el carpetí de tancament inclou el contracte de compravenda d'actius, els bills of sale, les cessions de contractes i arrendaments, les cessions de propietat intel·lectual, l'elecció de l'article 22 de l'ITA sobre comptes a cobrar, l'elecció GST 44, la documentació de traspàs d'empleats, les transmissions de béns immobles i les baixes registrals al PPSA (Personal Property Security Act, Llei de Garanties sobre Béns Mobles) quan procedeixin, i les resolucions d'autorització corporativa. L'elecció és una conversa de cinc minuts a la taula de tancament que depèn de setmanes de diligència deguda.

Un apunt sobre les vendes d'accions: el GST 44 no és rellevant en una venda d'accions. La venda d'accions és un subministrament financer exempt a efectes de GST/HST en virtut de la Part VII del Schedule V (Annex V) de l'Excise Tax Act. No hi ha GST/HST sobre el traspàs d'accions, així que no cal elecció. La decisió d'estructurar una operació com a venda d'actius o com a venda d'accions depèn de factors aliens a l'HST, com el tractament en l'impost sobre la renda, la transmissió de responsabilitats i el risc de cessió contractual.

Preguntes freqüents

Per a què serveix el formulari GST 44?

El formulari GST 44 és l'elecció conjunta prevista a la subsecció 167(1) de l'Excise Tax Act que s'utilitza quan una empresa es ven com a negoci en marxa. Permet al comprador adquirir essencialment tots els actius de l'empresa sense pagar GST ni HST sobre el traspàs. Ambdues parts signen, i el comprador conserva el formulari.

S'ha de presentar el formulari GST44 davant la CRA?

En general, no, per a les eleccions fetes a partir de l'1 de gener de 2014. La pràctica administrativa de la CRA és que el formulari el signen ambdues parts i es conserva als arxius, i s'aporta si la CRA el demana durant una auditoria. La majoria d'assessors d'M&A a Ontario continuen completant el formulari al tancament per generar un registre contemporani.

Quina és la regla del 90 per cent de l'elecció GST 44?

La posició administrativa de la CRA és que "all or substantially all", a la subsecció 167(1), significa com a mínim el 90 per cent dels béns necessaris perquè el comprador pugui dur a terme l'empresa. El llindar es mesura en base al valor raonable de mercat i s'aplica als béns raonablement necessaris per operar l'empresa, no a cada actiu que tingui el venedor.

L'elecció GST 44 elimina l'HST sobre els béns immobles?

No directament. Els béns immobles segueixen un marc separat a la secció 221(2) de l'Excise Tax Act. Un comprador registrant que adquireix béns immobles per a un ús principalment comercial autoliquida l'HST i reclama un crèdit fiscal d'entrada equivalent, generant un efecte net nul cap a la CRA. L'elecció GST 44 cobreix els actius no immobiliaris traspassats en la mateixa operació.

Pot un venedor no registrant utilitzar l'elecció GST 44?

Sí, en circumstàncies limitades. La subsecció 167(1) permet l'elecció quan el comprador és registrant del GST/HST i adquireix tots o substancialment tots els béns emprats en activitats comercials, fins i tot si el venedor no està registrat. Aquest supòsit acostuma a aparèixer quan un petit proveïdor per sota del llindar de 30.000 dòlars ven una empresa en funcionament a un comprador registrat.

El formulari GST44 s'aplica a una venda d'accions?

No. La venda d'accions és un subministrament financer exempt a efectes de GST/HST sota l'Excise Tax Act, així que d'entrada no es carrega GST ni HST sobre un traspàs d'accions. L'elecció de l'article 167 i el formulari GST44 només s'apliquen a vendes d'actius en què es traspassen béns empresarials d'una entitat a una altra.

Fonts i recursos oficials

Estatuts federals citats

1. Excise Tax Act, RSC 1985, c E-15, Section 167 (Sale of Business Election)
2. Excise Tax Act, Section 123 (Definicions, inclosa "registrant")
3. Excise Tax Act, Section 221 (Recaptació de tributs, incloent s. 221(2) sobre autoliquidació de béns immobles)
4. Excise Tax Act, Section 296 (Potestat de liquidació)
5. Excise Tax Act, Section 298 (Període normal de liquidació del GST/HST)
6. Excise Tax Act, Schedule V (Subministraments exempts)

Formularis i guies de la CRA 7. Form GST44, GST/HST Election Concerning the Acquisition of a Business or Part of a Business 8. Form GST60, GST/HST Return for Acquisition of Real Property 9. CRA GST/HST Memorandum 14.4, Sale of a Business or Part of a Business

Contacte amb Hadri Law

Comprar o vendre una empresa a Ontario és una de les operacions més transcendents que un empresari signarà mai. L'elecció GST 44 és un full de paper que pot protegir sis xifres de tresoreria en HST, però només si l'anàlisi de registrant, el càlcul del 90 per cent i el tractament dels béns immobles s'han treballat abans del tancament.

L'equip corporatiu, comercial i fiscal de Hadri Law assessora compradors i venedors d'Ontario en operacions de venda d'actius i venda d'accions, incloent-hi l'elecció GST 44, l'elecció de l'article 22 de l'Income Tax Act, l'autoliquidació de béns immobles i el paquet d'indemnització fiscal que protegeix l'operació un cop tancada. La nostra fundadora, Nassira El Hadri (Law Society of Ontario, 2021), treballa amb l'advocat corporatiu Nicholas Dempsey, que ha assessorat en més de 90 operacions de venda d'actius i d'accions, i amb l'advocada fiscalista Martina Caunedo, que aporta més d'una dècada d'experiència en fiscalitat internacional a auditories de la CRA i procediments al Tax Court of Canada.

Oferim una consulta inicial gratuïta i atenem clients en anglès, francès, espanyol i català.

• Telèfon: (437) 974-2374
• Reserva en línia: calendly.com/hadrilaw/free-consultation
• Oficina: First Canadian Place, 100 King Street West, Suite 5700, Toronto, ON

Aquest article té caràcter informatiu general i no constitueix assessorament legal. La lectura d'aquest contingut no crea una relació advocat-client amb Hadri Law Professional Corporation.