L'assessorament legal independent (ILA, per les sigles en anglès) per a un pacte d'accionistes és la revisió que fa un advocat que el representa només a vostè, no la societat ni els altres accionistes. L'advocat li explica els termes de l'acord, l'assessora sobre els seus drets i emet un certificat d'assessorament legal independent signat. Aquest certificat confirma que vostè va entendre l'acord i hi va consentir abans de signar.
La necessitat d'assessorament legal independent gairebé sempre es remunta a una sola qüestió: un conflicte d'interessos. L'advocat que va redactar l'acord normalment actua per a la societat o per als accionistes que el van negociar. Aquest advocat no actua per a la persona a qui es demana que signi. Quan els seus interessos difereixen dels d'ells, l'advocat redactor no el pot assessorar també a vostè. Necessita el seu propi advocat, i el registre formal d'aquest assessorament és un certificat ILA. Aquest article explica per què els pactes d'accionistes generen aquests conflictes i què implica realment l'assessorament legal independent. Cobreix quan l'ILA és obligatori i quan només és recomanable. També explica què conté el certificat, què costa a Ontario i què hi ha en joc si se'l salta.
Què és un pacte d'accionistes?
Un pacte d'accionistes (shareholders agreement) és un contracte privat entre els accionistes d'una societat, i sovint la mateixa societat. Regula els drets de propietat, el vot, la gestió, les transmissions d'accions, les sortides i la resolució de conflictes. Conviu amb els articles de constitució i els reglaments interns, però estableix com treballen junts els propietaris en el dia a dia.
Segons la Business Corporations Act d'Ontario (OBCA, Llei de Societats Empresarials d'Ontario; R.S.O. 1990, c. B.16, s. 108) i la federal Canada Business Corporations Act (CBCA, Llei Canadenca de Societats Empresarials; R.S.C. 1985, c. C-44, s. 146), un pacte unànime d'accionistes (unanimous shareholders agreement, USA) té un pes jurídic especial. Un USA pot restringir o transferir els poders dels administradors als mateixos accionistes. Això canvia qui respon de la gestió de la societat. (OBCA s. 108)
Aquests acords solen cobrir restriccions a la transmissió d'accions, drets d'arrossegament (drag-along) i d'acompanyament (tag-along), clàusules de compravenda forçosa (shotgun), polítiques de dividends, resolució de bloquejos i la consolidació progressiva (vesting) dels fundadors. Com més complex és l'acord, i com més divergeixen els interessos dels accionistes, més probable és que sorgeixi un conflicte. L'advocat que el va redactar sovint s'enfrontarà a un conflicte d'interessos. És exactament aquí on entra l'assessorament legal independent.
Per què un pacte d'accionistes genera un conflicte d'interessos per a l'advocat
Aquesta és la part que la majoria d'articles generals sobre l'ILA passen per alt. S'escriuen per a clients de dret de família que signen acords de separació, no per a accionistes. La mecànica en l'àmbit corporatiu és diferent.
El paper habitual de l'advocat corporatiu. Quan una societat contracta un advocat per redactar un pacte d'accionistes, aquest advocat representa la societat, no els accionistes individuals. Cada accionista és una persona jurídica separada amb els seus propis interessos. Les prioritats d'un accionista minoritari, com ara la protecció davant la dilució, uns drets de sortida reals i la protecció tag-along, poden xocar directament amb el que vol un accionista majoritari.
Quan sorgeix el conflicte. Si l'advocat que va redactar l'acord s'ofereix després a assessorar un accionista individual sobre si l'ha de signar, existeix un conflicte d'interessos. Aquest advocat no pot defensar alhora els interessos de la societat o de la majoria i donar un assessorament veritablement independent a un accionista minoritari. El mateix problema apareix quan un sol advocat intenta actuar per a dos o més accionistes amb interessos divergents: un accionista vol una clàusula shotgun i l'altre no, o un està comprant la participació de l'altre.
Les Rules of Professional Conduct de la Law Society of Ontario defineixen el conflicte d'interessos com un risc substancial que la lleialtat de l'advocat envers un client, o la feina que fa per a aquest client, es vegi material i negativament afectada pels interessos propis de l'advocat o pels seus deures envers un altre client, un antic client o un tercer. (LSO Rules of Professional Conduct, capítol 3)
El problema del mandat conjunt. Les Rules també regulen els mandats conjunts. Un mandat conjunt (joint retainer) és la situació en què un sol advocat actua per a més d'un client en el mateix assumpte. Abans d'acceptar-lo, l'advocat ha d'advertir cada client que cap informació rebuda en l'assumpte es podrà mantenir confidencial respecte als altres. L'advocat també ha d'explicar que, si es desenvolupa un conflicte, és possible que hagi de renunciar del tot. La guia de la Law Society sobre els mandats conjunts assenyala un risc habitual: uns interessos que semblen alineats quan se signa un acord poden divergir notablement un cop la societat comença a operar. (Guia de la LSO sobre mandats conjunts) Aleshores, les Rules exigeixen que l'advocat derivi el client afectat cap a un advocat independent.
Pensi en un cas habitual. Tres fundadors constitueixen una empresa tecnològica emergent i el seu advocat corporatiu redacta el pacte d'accionistes. Els dos fundadors majoritaris ja han acordat els termes entre ells. Al tercer, un fundador minoritari, se li lliura l'acord acabat i se li diu que el signi. Aquesta és la situació de manual que requereix assessorament legal independent: l'advocat redactor està alineat amb els interessos de la majoria, no amb els del fundador minoritari.
Què implica realment l'assessorament legal independent per a un pacte d'accionistes
L'assessorament legal independent prové d'un advocat que representa únicament la persona que el rep. Aquest advocat no té cap relació prèvia amb les altres parts ni amb l'advocat redactor, ni cap interès econòmic o professional que l'operació tiri endavant.
La feina de l'advocat independent és:
- Revisar el pacte d'accionistes en la seva totalitat.
- Explicar amb llenguatge planer què significa cada clàusula i quines conseqüències pràctiques té.
- Assessorar sobre si els termes són justos i assenyalar tot allò que sigui desfavorable o inusual.
- Confirmar que el client entén l'acord i el signa voluntàriament, sense coacció ni pressió.
- Emetre un certificat ILA signat que deixi constància d'aquest assessorament.
Val la pena corregir directament un error freqüent. De vegades es diu als accionistes: "L'advocat de l'empresa també el pot assessorar, ja que coneix l'operació." Això és incorrecte. Un advocat contractat per la societat, o pels altres accionistes, no pot donar assessorament legal independent a un accionista els interessos del qual entren en conflicte amb els d'ells. Per definició, l'ILA ha de provenir d'un advocat sense cap implicació en l'assumpte.
El certificat ILA: què és i què conté
Un certificat ILA, de vegades anomenat Certificat d'Assessorament Legal Independent, és una declaració escrita signada per l'advocat que assessora i reconeguda pel client. És la prova escrita que es va donar i rebre assessorament independent abans de signar.
Un certificat per a un pacte d'accionistes acostuma a recollir:
- L'advocat que dona l'assessorament (nom, despatx i número de la Law Society).
- El client que rep l'assessorament.
- El document revisat: el pacte d'accionistes concret, la seva data i les parts que hi intervenen.
- La confirmació que l'advocat que assessora no té cap conflicte d'interessos.
- La confirmació que el client ha rebut assessorament sobre els termes i les conseqüències jurídiques de l'acord.
- La confirmació que el client ha entès aquest assessorament i ha signat voluntàriament.
- La signatura i la data de l'advocat, amb la signatura del client que reconeix haver rebut l'assessorament.
El certificat normalment s'adjunta al pacte d'accionistes com a annex o exhibit, o s'intercanvia entre advocats al tancament. El seu valor funciona en totes dues direccions. Protegeix el client en demostrar que va estar degudament informat. També protegeix les altres parts en reduir el risc que l'acord es pugui impugnar més endavant per lesiu o per haver-se signat sota pressió.
Quan és obligatori l'assessorament legal independent i quan només és recomanable?
Aquesta línia és fina i és fàcil exagerar-la. No hi ha cap disposició a l'OBCA ni a la CBCA que obligui un accionista a obtenir assessorament legal independent. L'obligació, quan existeix, recau sobre l'advocat, no sobre el client.
Quan l'ILA és, a la pràctica, obligatori:
- Quan l'advocat té un conflicte. Un advocat que té o ha tingut un conflicte d'interessos no pot continuar assessorant l'accionista. Segons les Rules of Professional Conduct de la Law Society, aquest advocat ha de derivar el client cap a un advocat independent. Es tracta d'una obligació deontològica de l'advocat, no d'un mandat legal sobre l'accionista.
- Quan l'acord ho exigeix. Molts pactes d'accionistes inclouen una condició suspensiva d'ILA. L'acord no entra en vigor fins que cada accionista lliura un certificat ILA signat. És habitual en empreses finançades amb capital de risc i en qualsevol operació en què els advocats volen tancar la porta a futures impugnacions sobre l'exigibilitat de l'acord.
- Quan una contrapart ho exigeix. Un prestador, un inversor o una altra contrapart pot fer de l'ILA una condició del tancament, igual que els bancs exigeixen habitualment l'ILA abans d'acceptar una garantia personal.
Quan l'ILA és molt recomanable però no estrictament obligatori:
- Qualsevol accionista minoritari a qui es presenta un acord ja negociat i redactat per l'advocat de la majoria. La majoria ja ha donat forma a l'operació, i l'ILA és l'única protecció real del minoritari.
- Els accionistes fundadors d'empreses en fase inicial que potser no entenen del tot l'efecte a llarg termini dels drets d'arrossegament, de les recuperacions de vesting (clawbacks) o de les clàusules de no competència.
- Els accionistes entrants, com ara un nou inversor o un empleat que rep accions, a qui es lliura un paquet de pacte d'accionistes preparat per l'advocat actual de l'empresa.
- Qualsevol situació en què un accionista renuncia a drets establerts per llei. Això inclou acceptar una renúncia a l'assessorament legal independent, o renunciar als recursos per dissidència o opressió que d'altra manera tindria.
És igualment important entendre què no fa l'ILA. No garanteix que l'acord sigui just i no atorga a l'advocat independent cap dret de vet. El paper de l'advocat és assegurar que vostè entén i consent, no negar-se a certificar uns termes que consideri desfavorables. L'ILA tampoc no fa que l'acord sigui immune a una impugnació. Redueix el risc considerablement, però no és un escut contra qualsevol disputa futura.
El procés de l'ILA: què pot esperar
Per a la majoria d'accionistes, el procés és senzill i es pot completar en pocs dies.
- Trobi un advocat independent. Busqui un advocat corporatiu o mercantil sense cap implicació en l'operació ni en la societat. Una recomanació del despatx redactor només és acceptable si l'advocat recomanat confirma que no té cap conflicte.
- Enviï l'acord per endavant. Faci arribar el pacte d'accionistes complet a l'advocat independent abans de la reunió, perquè tingui temps de revisar-lo com cal. Una revisió precipitada no és cap revisió.
- Reuneixi's amb l'advocat. Una sessió típica dura de 60 a 120 minuts. L'advocat repassa l'acord clàusula per clàusula, tradueix el llenguatge jurídic, assenyala els riscos i respon les seves preguntes.
- Decideixi si tira endavant. Vostè decideix si signa tal com està redactat, demana modificacions a través del seu propi advocat o es retira. L'advocat l'assessora sobre la decisió, però no la pren per vostè.
- Signi i certifiqui. Si tira endavant, signa l'acord en presència de l'advocat, i l'advocat formalitza i lliura el certificat ILA.
- Intercanviï el certificat. El certificat signat es lliura als advocats de les altres parts i normalment s'adjunta a l'acord.
Hi ha un punt sobre el calendari que importa més que cap altre. L'ILA s'ha d'obtenir abans de signar, no després. Un certificat fet de manera retroactiva, quan ja s'ha eixugat la tinta, no té cap efecte jurídic.
Què costa l'assessorament legal independent a Ontario
L'assessorament legal independent sobre un pacte d'accionistes a Ontario sol oscil·lar, aproximadament, entre 750 i 1.500 dòlars més HST, tot i que els acords corporatius complexos poden costar més. El preu depèn de:
- La llargada i la complexitat del pacte d'accionistes.
- La tarifa horària i l'experiència de l'advocat.
- Quantes preguntes tingui i quanta conversa requereixi la sessió.
- Com de familiaritzat estigui ja amb el document.
Un acord curt i senzill revisat en una hora o menys tendeix a situar-se al tram baix. Un acord multipart, un pacte unànime d'accionistes amb implicacions de responsabilitat per als administradors, o un acord ple de clàusules inusuals trigarà més i costarà més. Comparat amb les conseqüències de signar un pacte d'accionistes del qual no es pot sortir fàcilment, el cost de l'ILA és modest.
Pel que fa a qui paga, no hi ha cap regla fixa. A la pràctica, l'accionista que rep l'ILA paga el seu propi advocat independent. En algunes operacions, la societat o els accionistes majoritaris accepten cobrir els costos de l'ILA com a part de l'acord. Quan és així, aquest pacte hauria de constar per escrit.
Els riscos de saltar-se l'assessorament legal independent
Saltar-se l'ILA rarament causa cap problema el dia de la signatura. Els riscos afloren més endavant, sovint anys després, quan la relació es deteriora o algú vol sortir.
L'acord es pot deixar sense efecte o modificar. Els tribunals poden deixar sense efecte o modificar un acord obtingut mitjançant lesió, influència indeguda, coacció o engany. L'absència d'assessorament legal independent és un factor rellevant quan un tribunal valora si una part vulnerable va entendre i consentir realment. Quan els termes són manifestament desequilibrats i qui va signar clarament no els va entendre, la manca d'ILA reforça el cas per obtenir empara.
Dit això, la manca d'ILA per si sola no anul·la un acord. Vegeu RBC v. 1643937 Ontario Inc. (2019 ONSC 5145). Era un cas sobre una garantia personal, no sobre un pacte d'accionistes. L'Ontario Superior Court va resoldre que l'absència d'assessorament legal independent no invalida, per si mateixa, un contracte. També hi ha d'haver un factor invalidant com ara el frau, l'engany, la lesió, la influència indeguda o el non est factum. El mateix principi s'aplica aquí. L'ILA no és un interruptor màgic, però la seva absència esdevé molt significativa un cop entra en joc una d'aquestes circumstàncies invalidants. (CanLII)
Es pot quedar lligat a termes que no entenia. Els pactes d'accionistes són notòriament difícils de deixar o de modificar. Els canvis solen requerir el consentiment unànime o una majoria reforçada. Un accionista que va signar sense entendre una clàusula d'arrossegament o shotgun pot veure's obligat a vendre, o a comprar, accions en uns termes que mai no va entendre del tot.
Pot assumir obligacions que no esperava. Un pacte unànime d'accionistes pot transferir deures i responsabilitats propis dels administradors als accionistes (OBCA, s. 108(5)). Un accionista que signa sense assessorament independent pot assumir deures fiduciaris (el deure d'actuar en el millor interès d'una altra persona) i una exposició personal que mai no esperava carregar. (OBCA s. 108)
Les disputes són cares. Impugnar un acord davant els tribunals, o exercir un recurs per opressió, és lent i costós. El preu de l'ILA per endavant és una fracció del que costa un litigi entre accionistes un cop la disputa està en marxa.
Preguntes freqüents
És obligatori l'assessorament legal independent per a un pacte d'accionistes a Ontario?
No hi ha cap regla legal a l'OBCA ni a la CBCA que obligui a l'assessorament legal independent per a un pacte d'accionistes. El requisit és indirecte. Quan l'advocat redactor té un conflicte d'interessos, les Rules of Professional Conduct de la Law Society l'obliguen a derivar l'accionista afectat cap a un advocat independent. Molts acords també incorporen l'ILA com a condició contractual per signar.
Quina diferència hi ha entre un pacte d'accionistes i un pacte unànime d'accionistes?
Un pacte d'accionistes ordinari només vincula els accionistes que el signen efectivament. Un pacte unànime d'accionistes requereix que tots els accionistes hi siguin part. Segons l'OBCA s. 108 i la CBCA s. 146, pot restringir o transferir els poders dels administradors als accionistes. Com que un USA pot traslladar la responsabilitat pròpia dels administradors als accionistes, l'assessorament legal independent és especialment important abans de signar-ne un.
Pot un sol advocat representar tots els accionistes?
De vegades. Un advocat pot actuar per a diversos accionistes sota un mandat conjunt quan els seus interessos estan alineats i cadascun hi consent de manera informada. Un cop els interessos divergeixen, l'advocat ha de derivar el client afectat cap a un advocat independent. A la pràctica, qualsevol accionista a qui es demana que accepti uns termes redactats per l'advocat d'una altra part necessita el seu propi.
Quant triga l'ILA?
Una sessió típica d'assessorament legal independent per a un pacte d'accionistes dura de 60 a 120 minuts. Els acords complexos, o les sessions en què el client té moltes preguntes, poden trigar més. L'advocat independent necessita l'acord per endavant per revisar-lo com cal abans de la reunió.
Quina diferència hi ha entre l'assessorament legal independent i la representació legal independent?
L'assessorament legal independent és una revisió concreta. L'advocat explica l'acord, assessora sobre els seus drets i certifica que vostè el va entendre abans de signar. La representació legal independent és més àmplia: l'advocat negocia i defensa en nom seu, i potencialment refà l'operació. Molts accionistes comencen amb l'ILA i passen a la representació plena només si cal canviar els termes.
Vol dir l'ILA que l'advocat aprova l'acord?
No. El paper de l'advocat independent és assegurar que vostè entén l'acord i que el signa per voluntat pròpia. Assenyalarà els termes inusuals o desfavorables, però no té cap dret de vet. La decisió de signar, o de no signar, continua sent enterament seva.
Fonts i recursos oficials
Lleis d'Ontario citades
Lleis federals citades 2. Canada Business Corporations Act, R.S.C. 1985, c. C-44 — Pactes unànimes d'accionistes (s. 146)
Normes de conducta professional 3. Law Society of Ontario — Rules of Professional Conduct, capítol 3 (Conflictes d'interessos, Rule 3.4-1) 4. Law Society of Ontario — Guia sobre mandats conjunts
Jurisprudència 5. RBC v. 1643937 Ontario Inc., 2019 ONSC 5145 — CanLII
Recursos d'utilitat 6. Law Society of Ontario — Trobi un advocat 7. Registre empresarial d'Ontario
Contacte amb Hadri Law
Li han lliurat un pacte d'accionistes per signar? O és un accionista els interessos del qual potser no estan ben protegits per l'advocat que el va redactar? L'assessorament legal independent li ofereix una lectura clara i sense conflictes del que està a punt d'assumir. Hadri Law ofereix assessorament legal independent sobre pactes d'accionistes per a fundadors, inversors minoritaris i accionistes entrants a tot Toronto i la GTA.
Truqui al (437) 974-2374 per a una consulta inicial gratuïta. Atenem clients en anglès, francès, espanyol i català des del nostre despatx a First Canadian Place, a Toronto. Treballem amb empreses de Toronto, Mississauga, Oakville, Burlington, Hamilton i les zones del voltant.
Aquest article ofereix informació general i no constitueix assessorament legal. Cada situació és diferent. Posi's en contacte amb un advocat per parlar de les seves circumstàncies concretes.
