El asesoramiento legal independiente (en inglés, ILA) para un acuerdo entre accionistas es la revisión que realiza un abogado que lo representa únicamente a usted, no a la sociedad ni a los demás accionistas. Ese abogado le explica las cláusulas del acuerdo, lo orienta sobre sus derechos y emite un certificado de asesoramiento legal independiente firmado. Ese certificado confirma que usted comprendió el acuerdo y dio su consentimiento antes de firmar.
La necesidad de asesoramiento legal independiente casi siempre se remonta a un solo problema: un conflicto de intereses. El abogado que redactó el acuerdo suele actuar en nombre de la sociedad o de los accionistas que lo negociaron. Ese abogado no representa a la persona a quien se le pide que firme. Cuando los intereses de usted difieren de los de ellos, el abogado redactor no puede asesorarlo a la vez. Usted necesita su propio abogado, y el registro formal de ese asesoramiento es un certificado de asesoramiento legal independiente. Este artículo explica por qué los acuerdos entre accionistas generan estos conflictos y en qué consiste realmente el asesoramiento legal independiente. También cubre cuándo se exige frente a cuándo simplemente se recomienda, qué contiene el certificado, cuánto cuesta en Ontario y qué está en juego si lo omite.
¿Qué es un acuerdo entre accionistas?
Un acuerdo entre accionistas es un contrato privado entre los accionistas de una sociedad, y a menudo la propia sociedad. Regula los derechos de propiedad, el voto, la administración, la transferencia de acciones, las salidas y la resolución de disputas. Convive con los artículos de incorporación y los reglamentos internos, pero define cómo trabajan juntos los propietarios en el día a día.
Conforme a la Ley de Corporaciones Empresariales de Ontario (OBCA, R.S.O. 1990, c. B.16, art. 108) y a la Ley Canadiense de Corporaciones Empresariales federal (CBCA, R.S.C. 1985, c. C-44, art. 146), un acuerdo unánime entre accionistas (unanimous shareholders agreement o USA) tiene un peso legal especial. Un USA puede restringir o transferir las facultades de los directores a los propios accionistas. Eso cambia quién responde por la administración de la sociedad. (OBCA art. 108)
Estos acuerdos suelen abarcar restricciones a la transferencia de acciones, derechos de arrastre (drag-along) y de acompañamiento (tag-along), cláusulas de compraventa tipo shotgun, política de dividendos, resolución de bloqueos y vesting de fundadores. Cuanto más complejo es el acuerdo, y cuanto más divergen los intereses de los accionistas, más probable es que surja un conflicto. El abogado que lo redactó a menudo se encontrará ante un conflicto de intereses. Ahí es exactamente donde entra el asesoramiento legal independiente.
Por qué un acuerdo entre accionistas genera un conflicto de intereses para el abogado
Esta es la parte que la mayoría de los artículos generales sobre asesoramiento legal independiente pasa por alto. Están escritos para clientes de derecho de familia que firman acuerdos de separación, no para accionistas. La mecánica en el ámbito corporativo es distinta.
El papel habitual del abogado corporativo. Cuando una sociedad contrata a un abogado para redactar un acuerdo entre accionistas, ese abogado representa a la sociedad, no a los accionistas individuales. Cada accionista es una persona jurídica distinta con sus propios intereses. Las prioridades de un accionista minoritario —protección frente a la dilución, derechos de salida efectivos y protección de acompañamiento— pueden chocar directamente con lo que desea un accionista mayoritario.
Cuándo surge el conflicto. Si el abogado que redactó el acuerdo se ofrece luego a asesorar a un accionista individual sobre si debe firmarlo, existe un conflicto de intereses. Ese abogado no puede a la vez impulsar los intereses de la sociedad o de la mayoría y dar un consejo verdadero e independiente a un accionista minoritario. El mismo problema aparece cuando un solo abogado intenta actuar por dos o más accionistas cuyos intereses divergen: uno quiere una cláusula shotgun y el otro no, o uno está comprando la participación del otro.
Las Reglas de Conducta Profesional (Rules of Professional Conduct) del Law Society of Ontario definen el conflicto de intereses como el riesgo sustancial de que la lealtad del abogado hacia un cliente, o su trabajo para ese cliente, se vea material y adversamente afectado por los intereses propios del abogado o por sus deberes hacia otro cliente, un antiguo cliente o un tercero. (Reglas de Conducta Profesional del LSO, capítulo 3)
El problema del mandato conjunto. Las Reglas también regulan los mandatos conjuntos (joint retainers). Un mandato conjunto es la situación en la que un solo abogado actúa por más de un cliente en el mismo asunto. Antes de aceptarlo, el abogado debe advertir a cada cliente que ninguna información recibida en el asunto podrá mantenerse confidencial frente a los demás. También debe explicar que, si surge un conflicto, el abogado podría verse obligado a renunciar por completo. La orientación del Law Society sobre mandatos conjuntos señala un riesgo común: los intereses que parecen alineados al firmar un acuerdo pueden divergir con fuerza una vez que la sociedad comienza a operar. (Orientación del LSO sobre mandatos conjuntos) Las Reglas exigen entonces que el abogado derive al cliente afectado a un asesor independiente.
Piense en un caso habitual. Tres fundadores constituyen una startup tecnológica y su abogado corporativo redacta el acuerdo entre accionistas. Los dos fundadores mayoritarios ya han acordado las cláusulas entre ellos. Al tercero, un fundador minoritario, le entregan el acuerdo terminado y le piden que firme. Esa es la situación de manual que exige asesoramiento legal independiente: el abogado redactor está alineado con los intereses de la mayoría, no con los del fundador minoritario.
En qué consiste realmente el asesoramiento legal independiente para un acuerdo entre accionistas
El asesoramiento legal independiente proviene de un abogado que representa solo a la persona que lo recibe. Ese abogado no tiene relación previa con las demás partes ni con el abogado redactor, y no tiene ningún interés económico ni profesional en que la operación siga adelante.
La labor del abogado independiente consiste en:
- Revisar el acuerdo entre accionistas en su totalidad.
- Explicar en lenguaje claro qué significa cada cláusula y cuáles son sus consecuencias prácticas.
- Asesorar sobre si las condiciones son justas y señalar cualquier cosa desventajosa o inusual.
- Confirmar que el cliente comprende el acuerdo y firma de forma voluntaria, libre de coacción o presión.
- Emitir un certificado de asesoramiento legal independiente firmado que deje constancia de ese asesoramiento.
Vale la pena corregir directamente una idea equivocada. A veces se les dice a los accionistas: "El abogado de la empresa también puede asesorarlo a usted, ya que conoce la operación". Eso es incorrecto. Un abogado contratado por la sociedad, o por los demás accionistas, no puede brindar asesoramiento legal independiente a un accionista cuyos intereses entran en conflicto con los suyos. Por definición, el asesoramiento legal independiente debe provenir de un abogado sin participación en el asunto.
El certificado de asesoramiento legal independiente: qué es y qué contiene
Un certificado de asesoramiento legal independiente, a veces llamado certificado de ILA (Certificate of Independent Legal Advice), es una declaración escrita firmada por el abogado asesor y reconocida por el cliente. Es la prueba documental de que se brindó y se recibió asesoramiento independiente antes de firmar.
Un certificado para un acuerdo entre accionistas suele dejar constancia de:
- El abogado que brinda el asesoramiento (nombre, firma y número del Law Society).
- El cliente que recibe el asesoramiento.
- El documento revisado: el acuerdo entre accionistas concreto, su fecha y las partes que lo suscriben.
- La confirmación de que el abogado asesor no tiene conflicto de intereses.
- La confirmación de que el cliente recibió asesoramiento sobre las cláusulas del acuerdo y sus consecuencias legales.
- La confirmación de que el cliente comprendió ese asesoramiento y firmó de forma voluntaria.
- La firma y la fecha del abogado, junto con la firma del cliente que reconoce haber recibido el asesoramiento.
El certificado suele adjuntarse al acuerdo entre accionistas como anexo, o se intercambia entre los abogados al momento del cierre. Su valor opera en ambas direcciones. Protege al cliente al demostrar que fue debidamente informado. También protege a las demás partes al reducir el riesgo de que el acuerdo sea impugnado más adelante por inequitativo o por haberse firmado bajo presión.
¿Cuándo se exige el asesoramiento legal independiente y cuándo solo se recomienda?
Esta línea es fina y resulta fácil de exagerar. No hay ninguna disposición en la OBCA ni en la CBCA que obligue a un accionista a obtener asesoramiento legal independiente. La obligación, cuando existe, recae sobre el abogado, no sobre el cliente.
Cuándo el asesoramiento legal independiente se exige en la práctica:
- Cuando el abogado tiene un conflicto. Un abogado que tiene o tuvo un conflicto de intereses no puede seguir asesorando al accionista. Conforme a las Reglas de Conducta Profesional del Law Society, ese abogado debe derivar al cliente a un asesor independiente. Es una obligación de conducta profesional sobre el abogado, no un mandato legal sobre el accionista.
- Cuando el acuerdo lo exige. Muchos acuerdos entre accionistas incluyen el asesoramiento legal independiente como condición suspensiva. El acuerdo no entra en vigor hasta que cada accionista entrega un certificado firmado. Es habitual en empresas con financiación de capital riesgo y en cualquier operación en la que los abogados quieran cerrar la puerta a futuras impugnaciones de exigibilidad.
- Cuando una contraparte lo exige. Un prestamista, un inversionista u otra contraparte puede convertir el asesoramiento legal independiente en condición de cierre, igual que los bancos suelen exigirlo antes de aceptar una garantía personal.
Cuándo se recomienda firmemente, aunque no se exija de forma estricta:
- Cualquier accionista minoritario al que se le presenta un acuerdo prenegociado y redactado por el abogado de la mayoría. La mayoría ya ha moldeado la operación, y el asesoramiento legal independiente es la única protección real del minoritario.
- Los fundadores de empresas en etapa inicial que tal vez no comprendan del todo el efecto a largo plazo de los derechos de arrastre, las cláusulas de recuperación de vesting o las cláusulas de no competencia.
- Los accionistas entrantes, como un nuevo inversionista o un empleado que recibe participación, a quienes se les entrega un paquete de acuerdo entre accionistas preparado por los abogados ya existentes de la empresa.
- Cualquier situación en la que un accionista renuncia a derechos legales. Eso incluye aceptar una renuncia al asesoramiento legal independiente, o ceder los recursos por disidencia u opresión que de otro modo conservaría.
Es igual de importante entender lo que el asesoramiento legal independiente no hace. No garantiza que el acuerdo sea justo, ni otorga al abogado independiente un derecho de veto. La función del abogado es asegurarse de que usted comprende y consiente, no negarse a certificar condiciones que considere desfavorables. El asesoramiento legal independiente tampoco vuelve un acuerdo inmune a impugnaciones. Reduce el riesgo de manera considerable, pero no es un escudo frente a toda disputa futura.
El proceso de asesoramiento legal independiente: qué esperar
Para la mayoría de los accionistas, el proceso es sencillo y puede completarse en unos pocos días.
- Encuentre un abogado independiente. Identifique a un abogado corporativo o comercial sin participación en la operación ni en la sociedad. Una recomendación de la firma redactora solo es aceptable si el abogado recomendado confirma que no tiene conflicto.
- Envíe el acuerdo con antelación. Entregue el acuerdo entre accionistas completo al abogado independiente antes de la reunión, para que tenga tiempo de revisarlo como corresponde. Una revisión apresurada no es revisión.
- Reúnase con el abogado. Una sesión típica dura entre 60 y 120 minutos. El abogado recorre el acuerdo cláusula por cláusula, traduce el lenguaje jurídico, señala los riesgos y responde sus preguntas.
- Decida si avanza. Usted decide si firma tal como está redactado, si solicita modificaciones a través de su propio abogado o si se retira. El abogado lo orienta sobre la decisión, pero no la toma por usted.
- Firme y certifique. Si avanza, firma el acuerdo en presencia del abogado, y este otorga y entrega el certificado de asesoramiento legal independiente.
- Intercambie el certificado. El certificado firmado se entrega a los abogados de las demás partes y suele adjuntarse al acuerdo.
Un punto sobre los plazos importa más que el resto. El asesoramiento legal independiente debe obtenerse antes de firmar, no después. Un certificado producido de forma retroactiva, una vez seca la tinta, no tiene ningún efecto legal.
Cuánto cuesta el asesoramiento legal independiente en Ontario
El asesoramiento legal independiente para un acuerdo entre accionistas en Ontario suele oscilar entre unos $750 y $1,500 más HST, aunque los acuerdos corporativos complejos pueden costar más. El precio depende de:
- La extensión y complejidad del acuerdo entre accionistas.
- La tarifa por hora y la experiencia del abogado.
- Cuántas preguntas tenga usted y cuánta discusión requiera la sesión.
- Cuán familiarizado esté ya con el documento.
Un acuerdo breve y sencillo, revisado en una hora o menos, tiende a ubicarse en el extremo inferior. Un acuerdo con varias partes, un acuerdo unánime entre accionistas con implicaciones de responsabilidad para los directores, o un acuerdo lleno de cláusulas inusuales tomará más tiempo y costará más. Frente a las consecuencias de firmar un acuerdo entre accionistas del que no es fácil salir, el costo del asesoramiento legal independiente es modesto.
En cuanto a quién paga, no hay una regla fija. En la práctica, el accionista que recibe el asesoramiento paga a su propio abogado independiente. En algunas operaciones, la sociedad o los accionistas mayoritarios acuerdan cubrir esos costos como parte del trato. Cuando así sea, ese acuerdo debe quedar por escrito.
Los riesgos de omitir el asesoramiento legal independiente
Omitir el asesoramiento legal independiente rara vez causa un problema el día de la firma. Los riesgos afloran más tarde, a menudo años después, cuando la relación se deteriora o alguien quiere salir.
El acuerdo puede ser anulado o modificado. Los tribunales pueden anular o modificar un acuerdo obtenido mediante inequidad manifiesta, influencia indebida, coacción o tergiversación. La ausencia de asesoramiento legal independiente es un factor relevante cuando un tribunal evalúa si una parte vulnerable comprendió y consintió de verdad. Cuando las condiciones son manifiestamente unilaterales y quien firmó claramente no las entendió, la falta de asesoramiento refuerza el argumento para conceder una reparación.
Dicho esto, la falta de asesoramiento legal independiente por sí sola no anula un acuerdo. Tomemos el caso RBC v. 1643937 Ontario Inc. (2019 ONSC 5145). Trataba sobre una garantía personal, no sobre un acuerdo entre accionistas. El Tribunal Superior de Justicia de Ontario sostuvo que la ausencia de asesoramiento legal independiente no invalida un contrato por sí misma. También debe existir un factor viciante, como fraude, tergiversación, inequidad manifiesta, influencia indebida o non est factum. El mismo principio rige aquí. El asesoramiento legal independiente no es un interruptor mágico, pero su ausencia cobra enorme importancia una vez que entra en juego alguna de esas circunstancias viciantes. (CanLII)
Puede quedar atado a condiciones que no comprendió. Los acuerdos entre accionistas son célebres por lo difícil que resulta salir de ellos o modificarlos. Los cambios suelen requerir consentimiento unánime o una mayoría reforzada. Un accionista que firmó sin entender una cláusula de arrastre o shotgun puede verse obligado a vender, o a comprar, acciones en condiciones que nunca comprendió de verdad.
Puede asumir obligaciones que no anticipó. Un acuerdo unánime entre accionistas puede transferir deberes y responsabilidades propios de los directores a los accionistas (OBCA, art. 108(5)). Un accionista que firma sin asesoramiento independiente puede asumir deberes fiduciarios (el deber de actuar en el mejor interés de otra persona) y una exposición personal que nunca esperó cargar. (OBCA art. 108)
Las disputas son costosas. Impugnar un acuerdo ante los tribunales, o ejercer un recurso por opresión, es lento y caro. El precio del asesoramiento legal independiente por adelantado es una fracción de lo que cuesta un litigio entre accionistas una vez que la disputa está en marcha.
Preguntas frecuentes
¿Se exige el asesoramiento legal independiente para un acuerdo entre accionistas en Ontario?
No hay ninguna norma legal en la OBCA ni en la CBCA que obligue a obtener asesoramiento legal independiente para un acuerdo entre accionistas. La exigencia es indirecta. Cuando el abogado redactor tiene un conflicto de intereses, las Reglas de Conducta Profesional del Law Society le exigen derivar al accionista afectado a un asesor independiente. Muchos acuerdos también incorporan el asesoramiento legal independiente como condición contractual para firmar.
¿Cuál es la diferencia entre un acuerdo entre accionistas y un acuerdo unánime entre accionistas?
Un acuerdo entre accionistas ordinario vincula solo a los accionistas que efectivamente lo firman. Un acuerdo unánime entre accionistas requiere que todos los accionistas sean parte de él. Conforme al art. 108 de la OBCA y al art. 146 de la CBCA, puede restringir o transferir facultades de los directores a los accionistas. Como un USA puede trasladar la responsabilidad propia de los directores a los accionistas, el asesoramiento legal independiente es especialmente importante antes de firmar uno.
¿Puede un solo abogado representar a todos los accionistas?
A veces. Un abogado puede actuar por varios accionistas bajo un mandato conjunto cuando sus intereses están alineados y cada uno otorga su consentimiento informado. Una vez que los intereses divergen, el abogado debe derivar al cliente afectado a un asesor independiente. En la práctica, cualquier accionista al que se le pide aceptar condiciones redactadas por el abogado de otra parte necesita el suyo propio.
¿Cuánto tiempo lleva el asesoramiento legal independiente?
Una sesión típica de asesoramiento legal independiente para un acuerdo entre accionistas dura entre 60 y 120 minutos. Los acuerdos complejos, o las sesiones en las que el cliente tiene muchas preguntas, pueden tomar más tiempo. El abogado independiente necesita el acuerdo con antelación para revisarlo como corresponde antes de la reunión.
¿Cuál es la diferencia entre asesoramiento legal independiente y representación legal independiente?
El asesoramiento legal independiente es una revisión acotada. El abogado le explica el acuerdo, lo orienta sobre sus derechos y certifica que usted lo comprendió antes de firmar. La representación legal independiente es más amplia: el abogado negocia y aboga por usted, e incluso puede reformular la operación. Muchos accionistas empiezan con el asesoramiento legal independiente y pasan a la representación completa solo si las condiciones necesitan cambiar.
¿El asesoramiento legal independiente significa que el abogado aprueba el acuerdo?
No. La función del abogado independiente es asegurarse de que usted comprende el acuerdo y firma por su propia voluntad. Señalará las cláusulas inusuales o desfavorables, pero no tiene derecho de veto. La decisión de firmar, o de no firmar, sigue siendo enteramente suya.
Fuentes y recursos oficiales
Leyes de Ontario citadas
Leyes federales citadas 2. Ley Canadiense de Corporaciones Empresariales, R.S.C. 1985, c. C-44 — Acuerdos unánimes entre accionistas (art. 146)
Reglas de conducta profesional 3. Law Society of Ontario — Reglas de Conducta Profesional, capítulo 3 (Conflictos de intereses, Regla 3.4-1) 4. Law Society of Ontario — Orientación sobre mandatos conjuntos
Jurisprudencia 5. RBC v. 1643937 Ontario Inc., 2019 ONSC 5145 — CanLII
Recursos útiles 6. Law Society of Ontario — Buscar un abogado 7. Registro de Empresas de Ontario
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Este artículo ofrece información general y no constituye asesoramiento jurídico. Cada situación es distinta. Consulte a un abogado para analizar sus circunstancias particulares.
