Liste de vérification diligence raisonnable F&A au Canada : guide complet pour propriétaires d'entreprise

Une liste de vérification pour la diligence raisonnable F&A au Canada est un cadre structuré de documents et d'examens juridiques que l'acheteur et le vendeur passent en revue avant la clôture d'une acquisition. Elle couvre les registres corporatifs, les états financiers, les contrats importants, les déclarations fiscales, la propriété intellectuelle et la conformité réglementaire. Pour le vendeur, elle implique aussi d'organiser de manière proactive chaque document que les conseillers juridiques de l'acheteur examineront — habituellement sur une période de 30 à 90 jours — afin d'éviter les mauvaises surprises, de protéger la valorisation et de clôturer la transaction en toute confiance.

Ce guide couvre l'ensemble du cycle de vie d'une transaction F&A canadienne : de l'entente de non-divulgation qui ouvre l'accès aux renseignements confidentiels, au processus de diligence raisonnable (du point de vue de l'acheteur et du vendeur), en passant par les déclarations et garanties, les ajustements de fonds de roulement, les clauses d'entiercement et de retenue, ainsi que les obligations postclôture que les deux parties doivent gérer après la signature. Que vous prépariez la vente de votre entreprise ou que vous évaluiez une acquisition, comprendre chacun de ces mécanismes vous confère un avantage réel à la table de négociation.

1. Avant la diligence raisonnable : l'entente de non-divulgation

Aucun processus F&A sérieux ne débute sans une entente de non-divulgation. Avant que le vendeur ne communique des états financiers, des listes de clients, des modalités avec ses fournisseurs ou tout autre renseignement commercial confidentiel, les parties doivent d'abord s'entendre sur la façon dont ces renseignements seront protégés.

Dans les transactions F&A, les ententes de confidentialité sont habituellement unilatérales : c'est l'acheteur qui signe et s'engage à protéger la confidentialité des renseignements du vendeur. Le vendeur est la partie divulgatrice; l'acheteur, la partie réceptrice. Les ententes mutuelles — où les deux parties échangent de l'information confidentielle — sont moins courantes dans les acquisitions standards, mais peuvent s'appliquer dans les fusions stratégiques où les deux sociétés partagent des données sensibles.

Ce que doit contenir une entente de confidentialité F&A

Une entente de confidentialité F&A bien rédigée va bien au-delà d'une simple clause de non-divulgation. Les dispositions clés incluent :

Définition des renseignements confidentiels. L'entente devrait définir précisément ce qui est protégé : états financiers, projections, listes de clients et de fournisseurs, renseignements sur les prix, secrets commerciaux, données de rémunération des employés et plans stratégiques communiqués durant les négociations.

Restriction d'utilisation. L'acheteur ne peut utiliser les renseignements divulgués que pour évaluer l'acquisition potentielle — et non pour en tirer un avantage concurrentiel, recruter des employés ou solliciter les clients du vendeur.

Clause de non-sollicitation. Plusieurs ententes de confidentialité F&A interdisent à l'acheteur de recruter les employés clés du vendeur pendant et après le processus de diligence. C'est particulièrement important lorsque l'acheteur et le vendeur évoluent dans le même marché.

Clause de statu quo (« standstill »). Dans les transactions impliquant des sociétés cotées en bourse ou dont l'actionnariat est largement dispersé, les clauses de statu quo empêchent un acheteur potentiel d'acquérir des actions de la société cible sur le marché public pendant les négociations — ce qui protège le vendeur contre une tentative de prise de contrôle hostile pendant que les pourparlers sont en cours.

Durée. Les ententes de confidentialité F&A courent généralement sur deux à trois ans à partir de la date de divulgation, ou pour la durée des négociations plus une période supplémentaire. L'obligation de confidentialité doit survivre si la transaction n'aboutit pas.

Obligation de restitution ou de destruction. Si la transaction échoue, l'entente devrait exiger que l'acheteur retourne ou atteste de la destruction de tous les documents confidentiels.

Exclusions. Les exclusions standards incluent les renseignements déjà dans le domaine public, ceux que l'acheteur possédait déjà de manière indépendante et les divulgations requises par la loi ou par ordonnance judiciaire.

MaRS Discovery District a publié des modèles d'ententes de non-divulgation pour les transactions d'achat d'actifs — un point de départ utile que le conseiller juridique en F&A peut adapter aux particularités d'une transaction donnée. Toutefois, un modèle n'est qu'une base; pour des transactions d'importance, une rédaction sur mesure est de mise.

L'entente de confidentialité est directement liée à la mise en place de la salle de données. Une fois signée, le vendeur accorde à l'acheteur l'accès à une salle de données virtuelle (SDV) — un dépôt numérique sécurisé et organisé contenant tous les documents de divulgation. Une salle de données bien structurée signale un vendeur sophistiqué et préparé, et peut accélérer considérablement le calendrier de diligence raisonnable.

2. La liste de diligence raisonnable du vendeur : préparer votre entreprise à la vente

Les vendeurs qui attendent la liste de demandes de l'acheteur pour organiser leurs documents partent avec un net désavantage. La préparation devrait commencer des mois avant la signature d'une lettre d'intention. Un vendeur qui présente des documents de divulgation organisés et complets inspire confiance à l'acheteur, réduit les surprises durant la diligence raisonnable et renforce sa position de négociation.

Voici ce qu'exige habituellement une liste de vérification juridique de diligence raisonnable F&A au Canada.

Registres corporatifs et documents de gouvernance

Le livre des procès-verbaux est la pierre angulaire de tout dossier de divulgation d'un vendeur. Tant sous la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario (OBCA) que sous la Loi canadienne sur les sociétés par actions (CBCA), les sociétés par actions sont légalement tenues de tenir un livre de procès-verbaux à leur siège social ou à tout autre endroit au Canada autorisé par les administrateurs.

Un livre de procès-verbaux complet comprend :

• Les statuts constitutifs, statuts de fusion et toutes les modifications
• Les règlements administratifs et toutes les résolutions les modifiant
• Le registre des actionnaires indiquant les actionnaires actuels, les catégories d'actions et l'historique des transferts
• Le registre des administrateurs et dirigeants (actuels et historiques)
• Les procès-verbaux de toutes les assemblées des actionnaires et des administrateurs, ainsi que les résolutions importantes
• Toute convention d'actionnaires, convention unanime des actionnaires (CUA) ou convention de restriction sur les actions
• Toute preuve d'émissions, de transferts ou de rachats d'actions

Omettre de tenir à jour le livre des procès-verbaux peut entraîner des amendes en vertu des lois provinciales, retarder ou faire échouer une transaction, et dans les cas extrêmes, soulever des questions de gouvernance qui minent la valorisation. Les acheteurs et leurs conseillers juridiques perçoivent un livre mal tenu comme un drapeau rouge.

Les enregistrements extraprovinciaux devraient aussi être confirmés. Si la société exerce des activités dans des provinces autres que sa province d'origine, elle doit y être enregistrée — et ces enregistrements doivent être à jour.

Documents financiers et fiscaux

L'acheteur évalue la santé financière d'une entreprise sous plusieurs angles. Le vendeur devrait préparer :

• Les états financiers (bilan, état des résultats, état des flux de trésorerie) des trois à cinq dernières années — les états vérifiés, s'ils sont disponibles, ont plus de poids que les états préparés à l'interne
• Les déclarations d'impôt des sociétés (T2) des trois à cinq dernières années
• Les rapports de chronologie des comptes clients et fournisseurs (démontrant la qualité des revenus et des relations fournisseurs)
• Les relevés bancaires courants et la documentation sur les facilités de crédit
• Les budgets et projections financières, avec les hypothèses clairement énoncées
• Un relevé des cotisations, appels ou différends en cours auprès de l'ARC
• La confirmation d'inscription à la TPS/TVH et les déclarations récentes
• Toute dépense en immobilisations importante ou toute exigence en capital à venir

Dans une vente d'actions, l'acheteur hérite de l'ensemble des obligations fiscales historiques de la société. Un certificat de décharge de l'ARC — qui confirme qu'aucun impôt fédéral n'est dû — offre une protection significative, mais il n'est habituellement disponible qu'à la clôture ou près de celle-ci. Le vendeur devrait faire appel à son conseiller fiscal de manière proactive pour évaluer toute exposition fiscale avant le lancement d'une transaction.

Contrats et ententes importantes

Tout contrat important conclu par l'entreprise doit être divulgué. Cela comprend :

• Les contrats clients, particulièrement les ententes de service pluriannuelles ou les comptes importants
• Les ententes avec les fournisseurs
• Les baux commerciaux (y compris les options de renouvellement ou d'achat)
• Les contrats d'emploi et lettres d'offre des employés clés
• Les contrats de travailleurs autonomes et de consultants
• Les ententes de non-concurrence et de non-sollicitation avec d'anciens employés ou partenaires d'affaires
• Les ententes de franchise ou de licence
• Les contrats de prêt, facilités de crédit et conventions de sûreté
• Les ententes de coentreprise ou de société de personnes
• Les contrats gouvernementaux ou ententes de subvention

Les clauses de changement de contrôle font l'objet d'une attention particulière. Plusieurs contrats commerciaux contiennent des dispositions permettant à la contrepartie de résilier l'entente, ou exigeant un consentement pour la cession, lors d'un changement de propriété du cocontractant. Le vendeur doit repérer ces clauses tôt — l'acheteur exigera que tous les consentements nécessaires soient obtenus avant la clôture.

Propriété intellectuelle

Les actifs de PI sont fréquemment des moteurs de valeur importants dans une acquisition. Le vendeur devrait réunir :

• Les enregistrements de marques de commerce et les demandes en instance (rechercher dans les registres de l'Office de la propriété intellectuelle du Canada)
• Les dépôts de brevets (canadiens et internationaux)
• Les enregistrements de droits d'auteur
• Les enregistrements de noms de domaine et les registres de propriété d'actifs numériques
• Les contrats de licence de logiciels (en tant que donneur et preneur de licence)
• Toute cession de PI des fondateurs, des employés ou des entrepreneurs

Un problème courant dans les petites entreprises : la PI créée par les fondateurs avant la constitution en société, ou par des entrepreneurs, n'a jamais été formellement cédée à la société. Il s'agit d'une lacune de diligence raisonnable qui peut compliquer significativement une transaction.

Conformité réglementaire

Selon le secteur d'activité, la documentation de conformité réglementaire peut comprendre :

• Les licences d'exploitation et permis municipaux
• Les approbations réglementaires sectorielles (services financiers, soins de santé, alimentation, construction)
• Les attestations de conformité environnementale et les évaluations environnementales
• Les certificats de décharge de la Commission de la sécurité professionnelle et de l'assurance contre les accidents du travail (WSIB)
• Les registres de conformité aux normes d'emploi
• La politique de confidentialité LPRPDE/LPVPC et l'historique des atteintes à la vie privée
• Les registres de santé et sécurité au travail et d'indemnisation des travailleurs

Documentation d'emploi et RH

L'acheteur examine attentivement la main-d'œuvre, particulièrement dans les entreprises fortement tributaires de leurs gens. Le vendeur devrait préparer :

• Un organigramme et une ventilation des effectifs
• Les contrats d'emploi du personnel clé (surtout les cadres supérieurs)
• Toute convention collective si la main-d'œuvre est syndiquée
• Les ententes de non-concurrence et de non-sollicitation avec les employés clés
• Les politiques RH, le manuel de l'employé et la documentation des régimes de bonis ou d'actions

3. La liste de diligence raisonnable de l'acheteur : ce qu'il faut vérifier avant la clôture

Pendant que le vendeur prépare son dossier de divulgation, l'acheteur mène une vérification indépendante. L'objectif n'est pas simplement de recevoir des documents — il s'agit de repérer les risques, de tester les déclarations du vendeur et d'éclairer la structure, le prix et les protections de la transaction.

Vérification corporative et vérification de la propriété

La première tâche de l'acheteur est de confirmer que le vendeur possède réellement ce qui est mis en vente. Dans un achat d'actions, cela implique de passer en revue le registre des actionnaires, de confirmer que les actions acquises représentent la totalité de la participation et de vérifier l'existence de tout privilège, nantissement ou charge enregistré contre ces actions.

L'acheteur doit aussi confirmer :

• Qu'il n'existe aucune option, bon de souscription ou instrument convertible en circulation qui pourrait diluer la propriété après la clôture
• Si une convention d'actionnaires contient un droit de premier refus qui pourrait compliquer le transfert
• Que le conseil d'administration a dûment autorisé la vente par résolution corporative
• Que tout droit d'entraînement (« drag-along ») ou droit de sortie conjointe (« tag-along ») a été traité

Examen des états financiers

L'acheteur sophistiqué ne se contente pas de lire les états financiers — il analyse la qualité des chiffres rapportés. Les questions clés incluent :

• Les revenus sont-ils récurrents ou ponctuels? Les revenus d'abonnement ou contractuels commandent un multiple plus élevé que les revenus liés à des projets.
• Y a-t-il des obligations hors bilan — des engagements éventuels qui n'apparaissent pas au bilan mais qui pourraient se concrétiser après la clôture?
• Quelle est la qualité des comptes clients? Une analyse chronologique révèle si les clients paient à temps ou si les créances sont dépréciées.
• Comment l'inventaire est-il évalué, et la méthode d'évaluation est-elle cohérente avec les périodes antérieures?
• Existe-t-il des litiges avec des clients, des réclamations de garantie ou des obligations de remboursement en suspens?

Examen juridique et recherche de litiges

Les recherches corporatives sont incontournables. L'examen juridique d'un acheteur canadien devrait inclure :

• Des recherches en vertu de la Loi sur les sûretés mobilières (PPSA) contre la société cible et ses actifs clés — afin de repérer toute sûreté enregistrée qui devra être levée avant la clôture
• Des recherches d'attestation de statut confirmant que la société est en règle dans sa province d'origine et dans toutes les provinces où elle exerce des activités
• Des recherches de litiges pour toute procédure en cours ou imminente
• Des recherches gouvernementales et réglementaires pour toute ordonnance, pénalité ou enquête en cours
• Pour les biens immobiliers : une évaluation environnementale de phase 1 (minimum)

Examen des contrats et conformité aux clauses de changement de contrôle

Le conseiller juridique de l'acheteur examine chaque contrat important pour y déceler les clauses de changement de contrôle. Tout contrat qui exige un consentement pour la cession lors d'un changement de propriété doit être traité comme une condition préalable à la clôture. C'est particulièrement fréquent pour :

• Les baux commerciaux (le consentement du locateur est généralement requis)
• Les contrats avec les clients importants
• Les contrats de licence de logiciels (plusieurs ententes SaaS interdisent la cession)
• Les facilités de crédit (la plupart des contrats de prêt contiennent des dispositions de changement de contrôle)
• Les contrats de franchise

Omettre de repérer et d'obtenir ces consentements avant la clôture peut laisser l'acheteur aux prises avec une entreprise dont les contrats clés ont été résiliés.

Diligence raisonnable fiscale

Dans un achat d'actions, l'acheteur hérite du profil fiscal historique complet de la société acquise — chaque année de déclarations à l'ARC, chaque position fiscale adoptée, chaque risque de vérification en suspens. La diligence raisonnable fiscale est donc particulièrement critique dans un achat d'actions comparativement à un achat d'actifs.

Les points d'attention clés :

• L'historique de conformité à l'ARC et toute cotisation en suspens
• L'impôt fédéral et provincial sur le revenu (déclarations T2, acomptes provisionnels)
• La conformité TPS/TVH et tout crédit de taxe sur les intrants non réclamé ou toute cotisation contestée
• L'impôt-santé des employeurs et l'historique des remises de paie
• Les questions de prix de transfert si l'entreprise effectue des opérations entre personnes liées ou transfrontalières
• Les demandes en recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE), le cas échéant

L'acheteur négocie habituellement des déclarations et garanties fiscales spécifiques avec des périodes de survie prolongées — correspondant souvent à la période normale de nouvelle cotisation de l'ARC, soit trois à quatre ans pour la plupart des contribuables, et jusqu'à sept ans en cas de présentation erronée des faits.

Conformité réglementaire : Loi sur Investissement Canada et Loi sur la concurrence

Deux lois fédérales déterminent si une transaction F&A requiert une approbation réglementaire au Canada :

Loi sur Investissement Canada. Toute acquisition de contrôle d'une entreprise canadienne par un acquéreur non canadien déclenche des obligations de notification et, potentiellement, un examen d'« avantage net ». Le seuil d'examen d'avantage net de 2025 était de 2,079 milliards $ CA en valeur d'entreprise pour les investisseurs de pays avec lesquels le Canada a un accord commercial (comme les États-Unis), et de 1,386 milliard $ CA pour les investisseurs de l'OMC; les seuils de 2026 sont plus élevés (respectivement 2,179 milliards $ CA et 1,452 milliard $ CA — les seuils augmentent annuellement en fonction du PIB). En deçà de ces seuils, une notification (sans examen complet) est tout de même requise dans la plupart des cas. La loi confère également au gouvernement de larges pouvoirs d'examen pour des motifs de sécurité nationale, sans égard à la taille de la transaction. Confirmez les seuils actuels avec un conseiller juridique au moment de la transaction.

Loi sur la concurrence. Une notification préalable à la fusion est requise lorsque les actifs canadiens acquis (ou les revenus qu'ils génèrent) dépassent 93 millions $ CA ET que la valeur combinée des actifs ou revenus canadiens de toutes les parties dépasse 400 millions $ CA — seuils gelés depuis 2021. Les parties doivent déposer un avis auprès du Bureau de la concurrence et respecter un délai d'attente de 30 jours (prolongeable) avant la clôture.

La plupart des transactions privées de PME au Canada se situent bien en deçà de ces seuils, mais il convient de confirmer l'applicabilité pour chaque transaction impliquant un acheteur non canadien ou des valeurs d'actifs importantes.

4. Déclarations et garanties : les promesses juridiques dans votre transaction

Les déclarations et garanties (souvent appelées « reps and warranties » ou « R&W ») sont les engagements contractuels que le vendeur prend envers l'acheteur quant à l'état de l'entreprise et de ses actifs. Elles sont au cœur du contrat d'achat et constituent le fondement principal des réclamations d'indemnisation postclôture.

Une déclaration est un énoncé de fait formulé à une date donnée — typiquement à la signature, à la clôture, ou aux deux. Une garantie est un engagement contractuel voulant que cet énoncé soit vrai, avec obligation d'indemniser l'acheteur s'il s'avère faux.

Catégories de déclarations et garanties

Les contrats d'achat F&A classent habituellement les déclarations et garanties en trois catégories :

Les déclarations fondamentales couvrent les questions les plus essentielles : le pouvoir du vendeur de conclure la transaction, l'existence valide de la société, le titre des actions ou des actifs vendus et l'absence de passifs non divulgués. Les déclarations fondamentales survivent généralement indéfiniment ou pendant une période prolongée — dans certaines transactions, jusqu'au délai de prescription applicable.

Les déclarations générales d'affaires couvrent l'état plus large de l'entreprise : exactitude des états financiers, absence de changement défavorable important depuis la dernière période vérifiée, conformité aux lois, situation des contrats clés, propriété de la PI, questions d'emploi et conformité environnementale. Les déclarations générales survivent habituellement de 12 à 24 mois après la clôture.

Les déclarations fiscales garantissent que toutes les déclarations fiscales requises ont été produites, que tous les impôts ont été payés et qu'il n'y a aucune cotisation de l'ARC en suspens. Étant donné que l'ARC peut établir de nouvelles cotisations pour trois à quatre ans dans des circonstances normales (et plus longtemps en cas de présentation erronée des faits), les déclarations fiscales survivent généralement plus longtemps que les déclarations générales.

Périodes de survie selon le droit ontarien

L'interaction entre les périodes de survie contractuelles et les délais de prescription ontariens est un enjeu de rédaction critique. Aux termes de la Loi de 2002 sur la prescription des actions, le délai de prescription de base en Ontario est de deux ans à partir de la découverte de la réclamation. Toutefois, la loi permet expressément aux parties à des ententes commerciales de contracter hors du délai de prescription de base de deux ans, rendant ainsi exécutoires des périodes de survie contractuelles plus courtes ou plus longues.

L'Ontario prévoit aussi un délai de prescription ultime de 15 ans à compter du jour où s'est produit l'acte ou l'omission donnant lieu à la réclamation. Aucune réclamation ne peut être introduite après ce délai, peu importe quand elle a été découverte. Cela signifie que même les dispositions de survie « indéfinies » dans les contrats F&A ontariens sont ultimement plafonnées à 15 ans en pratique.

Franchises, plafonds et déductibles

Pour gérer l'exposition aux obligations d'indemnisation, les contrats d'achat contiennent habituellement :

Franchise (« basket »). L'acheteur doit accumuler un seuil minimal de pertes avant que l'obligation d'indemnisation soit déclenchée. La franchise s'exprime habituellement en pourcentage du prix d'achat — généralement de 0,5 % à 1 %. Certaines transactions utilisent une « franchise de bascule » (une fois le seuil franchi, le vendeur est responsable de toutes les pertes à partir du premier dollar) plutôt qu'une approche « déductible » (le vendeur ne paie que les pertes au-dessus du seuil).

Plafond. La responsabilité totale d'indemnisation du vendeur pour les déclarations générales est limitée à un pourcentage fixe du prix d'achat — généralement de 10 % à 20 % pour les déclarations générales, et 100 % du prix d'achat pour les déclarations fondamentales. Les plafonds d'indemnisation fiscale sont souvent négociés séparément.

Assurance déclarations et garanties

L'assurance déclarations et garanties (assurance R&W) a pris de l'ampleur dans le marché F&A canadien au cours de la dernière décennie. Aux termes d'une police R&W, un assureur (plutôt que le vendeur) paie les réclamations valides d'indemnisation découlant de manquements aux déclarations et garanties du contrat d'achat. Cela permet au vendeur de réaliser une sortie nette — en recevant la totalité du prix d'achat à la clôture sans retenue en entiercement — tout en offrant à l'acheteur une protection réelle.

Les polices R&W sont courantes dans les transactions soutenues par des sociétés de capital-investissement et les transactions de plus grande envergure. Lorsque l'assurance R&W n'est pas disponible ou pas rentable (typiquement dans les transactions de PME de moins de 10 à 15 millions $), les entiercements et retenues demeurent le principal outil d'atténuation des risques.

5. Ajustements de fonds de roulement : fixer le bon prix à la clôture

Le fonds de roulement — l'actif à court terme moins le passif à court terme — est la liquidité opérationnelle qui permet à une entreprise de fonctionner au quotidien. Dans une acquisition, l'acheteur exige habituellement du vendeur qu'il livre l'entreprise avec un niveau « normal » de fonds de roulement à la clôture, de manière à ne pas avoir à injecter du capital supplémentaire immédiatement après la prise de possession.

Les dispositions sur le fonds de roulement répondent à un problème fondamental : le prix d'achat est habituellement négocié plusieurs mois avant la clôture, et le fonds de roulement d'une entreprise fluctue continuellement. Sans mécanisme d'ajustement, soit l'acheteur surpaie (si le fonds de roulement à la clôture est plus bas que présumé), soit le vendeur reçoit moins qu'il ne devrait (si le fonds de roulement est plus élevé).

Mécanisme 1 : l'ajustement du fonds de roulement à la date de clôture

L'ajustement à la date de clôture (aussi appelé mécanisme de « mise à jour ») est l'approche la plus courante dans les transactions F&A privées canadiennes. Sous cette structure :

1. Les parties s'entendent sur un fonds de roulement cible — habituellement fondé sur la moyenne des 12 derniers mois du fonds de roulement historique de l'entreprise, représentant ce qui est « normal ».
2. Un fonds de roulement estimatif est calculé à la clôture ou près de celle-ci, et le prix d'achat est payé selon cette estimation.
3. Après la clôture, les parties préparent un bilan de clôture (habituellement dans les 45 à 90 jours suivant la clôture) en appliquant les mêmes principes comptables que les états financiers historiques.
4. Le prix d'achat est ajusté à la hausse ou à la baisse selon l'écart entre le fonds de roulement estimatif et le fonds de roulement réel à la clôture. Si le fonds de roulement réel est plus élevé que la cible, l'acheteur paie davantage; s'il est plus bas, le vendeur rembourse la différence.

Les points de négociation clés incluent : la méthodologie comptable à utiliser pour préparer le bilan de clôture, le mécanisme de règlement des différends en cas de désaccord sur le calcul du fonds de roulement à la clôture (typiquement un renvoi à un expert-comptable indépendant), et les délais de livraison du relevé de clôture et de tout avis d'objection.

Mécanisme 2 : le mécanisme « locked box »

Le mécanisme « locked box » est une solution de rechange qui élimine entièrement les ajustements postclôture. Sous cette approche :

• Le prix d'achat est fixé à la signature (et non à la clôture), calculé à partir d'un bilan historique préparé à une « date locked box » convenue — habituellement la fin d'exercice ou de trimestre la plus récente pour laquelle des états financiers ont été préparés.
• De la date locked box jusqu'à la clôture, le vendeur s'engage à ce qu'aucune valeur ne soit extraite de l'entreprise (aucun dividende non autorisé, frais de gestion, opération entre personnes liées ou cession d'actifs). De telles extractions non autorisées sont appelées « fuite » (« leakage ») et sont généralement interdites.
• Il n'y a pas de bilan de clôture ni d'ajustement de prix postclôture.

Le mécanisme locked box offre une certitude de prix que le vendeur préfère souvent. Il élimine les différends postclôture sur la méthodologie comptable — une source importante de litiges F&A sous l'approche traditionnelle. Toutefois, l'acheteur assume le risque économique de l'entreprise à partir de la date locked box.

Le mécanisme locked box est plus répandu dans les marchés F&A européens, mais il a gagné un terrain modeste au Canada. Comme l'a noté Goodmans LLP, le mécanisme d'ajustement de prix postclôture le plus utilisé dans les transactions F&A privées canadiennes demeure l'ajustement traditionnel du fonds de roulement — mais les deux structures sont disponibles et négociables.

6. Entiercement et retenues : protéger les deux parties après la clôture

Les arrangements d'entiercement et de retenue offrent à l'acheteur une source garantie de recouvrement pour les réclamations d'indemnisation postclôture, et offrent au vendeur une certitude quant au moment et à la manière dont il recevra le solde du prix d'achat.

Fonctionnement de l'entiercement dans les F&A canadiennes

À la clôture, une portion du prix d'achat — habituellement de 10 % à 20 %, bien que le montant soit négocié — est déposée dans un compte d'entiercement détenu par un tiers neutre (généralement un cabinet d'avocats, une société de fiducie ou un agent d'entiercement spécialisé). Ces fonds ne sont pas remis au vendeur immédiatement; ils servent de dépôt de garantie contre les obligations d'indemnisation du vendeur.

La période d'entiercement court habituellement de 12 à 24 mois — assez longtemps pour permettre à l'acheteur de découvrir et d'évaluer tout manquement aux déclarations et garanties du vendeur. Durant cette période, si l'acheteur repère une réclamation admissible (un manquement à une R&W, une dette fiscale ou une autre perte indemnisable), il soumet un avis de réclamation écrit à l'agent d'entiercement.

Les fonds sont versés au vendeur selon un calendrier convenu, souvent par étapes :

• Une libération partielle à 12 mois (à condition qu'aucune réclamation ne soit en cours à ce moment)
• Une libération complète à la fin de la période d'entiercement, déduction faite de toute réclamation en suspens

Les réclamations fiscales sont souvent assorties d'une période d'entiercement plus longue — correspondant à la période de vérification statutaire de l'ARC, afin que l'acheteur bénéficie d'une protection financée si un problème fiscal historique fait surface après la clôture.

Retenue vs entiercement

Les termes sont souvent utilisés de façon interchangeable, mais il y a une distinction :

• Entiercement : les fonds sont détenus par un tiers neutre, entièrement séparés de l'acheteur et du vendeur. Aucune des parties ne peut y accéder unilatéralement.
• Retenue : l'acheteur conserve des fonds qui auraient autrement été versés au vendeur à la clôture. L'acheteur détient l'argent, mais a l'obligation de le libérer lorsque les conditions sont satisfaites.

Dans les transactions de plus petite taille, les retenues détenues par le conseiller juridique de l'acheteur sont courantes parce qu'elles évitent le coût d'arrangements d'entiercement formels. Dans les transactions de plus grande envergure ou plus complexes, l'entiercement par un tiers procure une plus grande certitude et réduit le risque de contrepartie.

Prix conditionnel (« earnout »)

Un mécanisme apparenté mais distinct est le earnout — une structure de paiement conditionnel où une partie du prix d'achat est différée et conditionnelle à l'atteinte, par l'entreprise, de cibles de performance définies après la clôture.

Les earnouts sont courants lorsque l'acheteur et le vendeur ont des opinions différentes sur la performance future de l'entreprise (un « écart de valeur »). Plutôt que de négocier jusqu'à l'impasse, les parties conviennent que le vendeur recevra une contrepartie supplémentaire si l'entreprise atteint des jalons convenus — généralement les revenus, le BAIIA ou d'autres mesures opérationnelles sur un à trois ans après la clôture.

Les earnouts sont populaires dans les entreprises fondées sur le savoir, les cabinets de services professionnels et les sociétés technologiques où la performance future est étroitement liée à la participation du vendeur. Cela dit, les différends sur les earnouts sont l'une des sources les plus courantes de litiges F&A au Canada. Les protections clés du vendeur incluent : des critères de mesure clairs et objectifs; des engagements anti-dilution empêchant l'acheteur de manipuler les résultats; des engagements de l'acheteur à exploiter l'entreprise d'une manière compatible avec l'atteinte des cibles; et un vérificateur indépendant pour calculer les montants finaux de l'earnout.

7. Obligations postclôture : ce qui se passe après la signature

Le processus F&A ne se termine pas à la clôture. L'acheteur comme le vendeur ont des obligations continues qui, mal gérées, peuvent engendrer des différends postclôture, des pénalités réglementaires et une rupture de la relation.

Mise à jour corporative (ventes d'actions)

Après la clôture d'une vente d'actions, l'acheteur doit mettre à jour les registres corporatifs pour refléter la nouvelle propriété. Pour la société acquise, cela implique habituellement :

• La nomination de nouveaux administrateurs et dirigeants reflétant le choix de direction de l'acheteur
• La confirmation de la conformité aux exigences canadiennes de résidence : aux termes de la CBCA, au moins 25 % des administrateurs d'une société doivent être des « Canadiens résidents ». L'Ontario a éliminé son exigence de résidence des administrateurs en vigueur le 5 juillet 2021 — les sociétés OBCA n'ont plus besoin d'administrateurs résidents canadiens.
• Si l'exigence de résidence de la CBCA crée des complications pour un acheteur non canadien, la société peut être « continuée » (migrée) vers une juridiction provinciale sans exigence de résidence — comme l'Ontario ou la Colombie-Britannique — sans déclencher de dissolution.
• La mise à jour du registre des actionnaires, du registre des administrateurs et dirigeants, et de tous les registres publics

Notifications et enregistrements réglementaires

Les étapes administratives postclôture comprennent habituellement :

• Aviser l'ARC du changement de propriété (des transferts de numéro d'entreprise peuvent s'appliquer)
• Mettre à jour les inscriptions à la TPS/TVH, à la paie et aux autres taxes pour refléter la nouvelle structure de propriété
• S'enregistrer extraprovincialement si l'acquisition a pour effet que la société exerce désormais des activités dans des provinces où elle n'était pas enregistrée
• Aviser tout organisme de réglementation fédéral ou provincial selon les exigences des licences ou permis de la société
• Mettre à jour les enregistrements de noms commerciaux si le nom d'exploitation est enregistré séparément du nom corporatif

Engagements restrictifs du vendeur

La plupart des contrats d'achat contiennent des restrictions postclôture sur la conduite du vendeur. Ces engagements restrictifs visent à protéger l'investissement de l'acheteur :

Non-concurrence. Le vendeur convient habituellement de ne pas exploiter une entreprise concurrente dans une aire géographique définie pendant une période donnée — communément de deux à cinq ans. Au Canada, le caractère exécutoire des clauses de non-concurrence dépend largement des faits : la portée géographique doit être raisonnable, la durée doit être proportionnée aux intérêts protégés, et la clause ne doit pas être rédigée de manière plus large que nécessaire. Les tribunaux ont invalidé des clauses de non-concurrence excessivement larges comme restrictions injustifiables au commerce.

Non-sollicitation. Le vendeur convient de ne pas solliciter les clients ou les employés de l'entreprise acquise pendant une période définie. Les clauses de non-sollicitation sont généralement plus faciles à faire respecter que les clauses de non-concurrence, étant plus étroites.

Confidentialité. Les obligations de confidentialité du vendeur survivent à la clôture : le vendeur ne peut divulguer à des tiers de l'information confidentielle sur la société acquise.

Non-dénigrement. Le vendeur convient de ne pas faire de déclarations publiques négatives sur l'entreprise acquise, sa direction ou ses produits et services.

Coopération. Le vendeur doit coopérer aux demandes de l'acheteur pour des documents, l'accès aux registres et toute question réglementaire découlant de la période préclôture.

Ententes de services transitoires

Dans les transactions de scission — où une portion d'une entreprise plus vaste est vendue — le vendeur peut continuer à fournir des services à l'unité vendue pendant une période transitoire. Une entente de services transitoires définit :

• Les services que le vendeur continuera de fournir (TI, RH, paie, finances, chaîne d'approvisionnement)
• La durée de chaque service, habituellement de trois à 12 mois
• La tarification des services (souvent au coût ou avec une légère majoration)
• Les normes de rendement
• Les droits de résiliation pour chaque catégorie de services au fur et à mesure que l'acheteur bâtit ses capacités internes

Les ententes de services transitoires sont complexes à négocier parce qu'elles requièrent un catalogue détaillé des services et des échéanciers de sortie clairs. Les ententes prolongées créent un risque de dépendance pour l'acheteur et un fardeau de ressources pour le vendeur.

Gestion des réclamations d'indemnisation postclôture

Si l'acheteur découvre un manquement aux déclarations et garanties du vendeur après la clôture, le processus d'indemnisation s'enclenche :

1. L'acheteur transmet un avis de réclamation écrit au vendeur (et à l'agent d'entiercement, si des fonds sont encore en entiercement), identifiant le manquement allégué et l'estimation de la perte.
2. Le vendeur a le droit de contester la réclamation dans un délai de réponse défini.
3. Si la réclamation ne peut être résolue par la négociation, les parties passent au mécanisme de règlement des différends prévu au contrat d'achat — habituellement la détermination par expert pour les questions comptables, et l'arbitrage ou les tribunaux pour les différends juridiques.
4. Les réclamations valides sont d'abord satisfaites à même les fonds en entiercement; si la réclamation dépasse le montant en entiercement, l'acheteur peut poursuivre le vendeur directement, sous réserve du plafond d'indemnisation.

La période de survie est une échéance stricte : toute réclamation non introduite avant l'expiration de la période de survie de la déclaration applicable est définitivement forclose. L'acheteur doit agir promptement dès qu'il découvre des problèmes potentiels.

8. Vente d'actifs vs vente d'actions : l'incidence de la structure sur la diligence raisonnable

La structure d'une transaction — selon que l'acheteur acquiert les actions d'une société ou ses actifs — a une incidence profonde sur le processus de diligence raisonnable et sur les protections juridiques requises par les deux parties.

La vente d'actions est généralement préférée par les vendeurs parce que le produit de la vente est admissible à l'exonération des gains en capital (y compris l'exonération cumulative des gains en capital pour les actions admissibles de petite entreprise, actuellement de 1,25 million $ par particulier pour 2025). Dans une vente d'actions, l'acheteur acquiert la société entière — y compris tous les actifs ET tous les passifs historiques. La diligence raisonnable est donc essentielle pour l'acheteur : il n'y a pas de rupture nette avec le passé de l'entreprise.

L'achat d'actifs est généralement préféré par les acheteurs parce qu'ils n'acquièrent que les actifs qu'ils veulent et n'assument que les passifs qu'ils acceptent spécifiquement. L'acheteur obtient un « nouveau départ ». Toutefois, l'achat d'actifs est fiscalement moins efficient pour le vendeur, qui peut faire face à l'impôt sur la récupération d'amortissement (déduction pour amortissement) et à l'impôt sur les gains en capital sur l'achalandage ou d'autres actifs.

Différences en matière de diligence raisonnable entre les deux structures :

Comprendre ces différences structurelles est essentiel avant de s'engager dans l'une ou l'autre approche — et avant de concevoir le processus de diligence raisonnable.

Foire aux questions

Combien de temps prend la diligence raisonnable au Canada?

La plupart des processus de diligence raisonnable F&A au Canada prennent de 30 à 90 jours; 60 jours est la moyenne pour les transactions de PME. Les transactions exigeant une approbation en vertu de la Loi sur Investissement Canada ou de la Loi sur la concurrence peuvent dépasser cette durée. Les vendeurs qui organisent leur salle de données à l'avance peuvent comprimer les échéanciers de façon significative.

Quels documents le vendeur doit-il fournir durant la diligence raisonnable?

La liste de vérification juridique du vendeur comprend le livre des procès-verbaux, trois à cinq années d'états financiers, les déclarations T2, tous les contrats importants (clients, fournisseurs, baux, emploi), les enregistrements de propriété intellectuelle, les licences réglementaires et les principaux documents d'emploi. Le conseiller juridique de l'acheteur émet habituellement une liste de demandes sur mesure au début du processus.

Que sont les déclarations et garanties dans une transaction F&A?

Les déclarations et garanties sont les promesses contractuelles du vendeur quant à l'exactitude des énoncés concernant l'entreprise. Si une déclaration s'avère fausse après la clôture et que l'acheteur subit une perte, le vendeur doit indemniser l'acheteur. Les périodes de survie (habituellement de 12 à 24 mois pour les déclarations générales), les franchises et les plafonds de responsabilité sont tous négociés dans le contrat d'achat.

Qu'est-ce qu'un fonds de roulement cible dans une transaction F&A?

Le fonds de roulement cible est le niveau convenu d'actif à court terme moins le passif à court terme que le vendeur doit livrer à la clôture — habituellement fondé sur la moyenne des 12 derniers mois du fonds de roulement historique de l'entreprise. Si le fonds de roulement réel à la clôture est inférieur à la cible, le prix d'achat est réduit de l'écart.

Quelle est la différence entre l'entiercement et une retenue en F&A?

En entiercement, un tiers neutre détient une portion du prix d'achat jusqu'à ce que les conditions postclôture soient remplies — aucune des parties ne peut accéder aux fonds unilatéralement. Dans une retenue, l'acheteur conserve ces fonds et les libère lorsque les conditions sont satisfaites. Les deux mécanismes protègent l'acheteur contre les réclamations d'indemnisation postclôture découlant de manquements aux garanties du vendeur.

Qu'est-ce que l'assurance déclarations et garanties au Canada?

L'assurance déclarations et garanties (R&W) est une police où un assureur — et non le vendeur — couvre les pertes de l'acheteur découlant de manquements aux garanties du contrat d'achat. Elle permet au vendeur de réaliser une sortie nette sans retenue en entiercement. Elle est plus courante dans les transactions soutenues par des sociétés de capital-investissement et les transactions de plus de 20 à 50 millions $; les transactions de PME utilisent habituellement l'entiercement traditionnel.

Dois-je déposer un avis auprès du Bureau de la concurrence pour l'acquisition d'une entreprise au Canada?

La notification préalable à la fusion en vertu de la Loi sur la concurrence est requise lorsque les actifs canadiens acquis dépassent 93 millions $ CA (seuil 2024-2025 — confirmez les chiffres actuels avec un conseiller juridique). Lorsqu'elle est requise, les parties déposent un formulaire statutaire et observent un délai d'attente de 30 jours avant la clôture. La plupart des transactions privées de PME tombent bien en deçà de ce seuil et n'exigent pas de notification.

Quelles obligations postclôture un vendeur a-t-il après la vente d'une entreprise?

Les obligations postclôture du vendeur comprennent habituellement la non-concurrence (généralement de 2 à 5 ans au Canada), la non-sollicitation des employés et des clients, la confidentialité continue, la coopération avec les demandes de l'acheteur et la gestion de toute réclamation d'indemnisation. Si la transaction comprend un earnout, le vendeur peut aussi être tenu d'appuyer l'atteinte des jalons de performance convenus.

Qu'est-ce qu'un mécanisme « locked box » en F&A?

Le locked box est une structure à prix fixe où le prix d'achat est fixé à la signature à partir d'un bilan historique, sans ajustement postclôture du fonds de roulement. Le vendeur s'engage à ne pas extraire de valeur (« leakage ») entre la date locked box et la clôture. Cela élimine les différends de prix postclôture, mais transfère le risque économique à l'acheteur à partir de la date locked box.

Sources et ressources officielles

Lois fédérales citées

1. Loi canadienne sur les sociétés par actions (CBCA) — L.R.C. 1985, ch. C-44
2. CBCA art. 105 — Exigences de résidence des administrateurs (25 % de Canadiens résidents)
3. Loi sur la concurrence — L.R.C. 1985, ch. C-34
4. Loi sur Investissement Canada — L.R.C. 1985, ch. I-21.8
5. Loi de l'impôt sur le revenu — par. 152(4) — Période normale de nouvelle cotisation

Lois ontariennes citées 6. Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario (OBCA) — L.R.O. 1990, chap. B.16 7. Loi sur les sûretés mobilières (PPSA) — L.R.O. 1990, chap. P.10 8. Loi de 2002 sur la prescription des actions — L.O. 2002, chap. 24, annexe B

Ressources gouvernementales 9. Corporations Canada — Registres corporatifs et autres obligations (CBCA) 10. Loi sur Investissement Canada — Seuils d'examen actuels 11. Canada.ca — Seuil de notification préalable à la fusion 12. ARC — Quand l'ARC peut établir une nouvelle cotisation de votre déclaration T2 13. ARC — Déduction pour gains en capital (exonération cumulative)

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Si vous préparez la vente de votre entreprise ou évaluez une acquisition, comprendre chacune des étapes d'une transaction F&A — de l'entente de confidentialité qui ouvre les négociations aux obligations postclôture qui suivent la signature — est essentiel pour protéger vos intérêts et maximiser le résultat de votre transaction.

L'équipe F&A de Hadri Law a accompagné acheteurs et vendeurs à travers des dizaines de transactions dans une variété de secteurs. Nicholas Dempsey, avocat en droit des sociétés admis au Barreau de l'Ontario (2018), a travaillé sur plus de 90 transactions d'achat d'actifs et d'actions dans un cabinet torontois de premier plan et apporte une expérience transactionnelle directe à chaque dossier. Nassira El Hadri, fondatrice de Hadri Law, apporte une solide expérience en F&A et en financement acquise auprès de banques, de coopératives de crédit et de clients corporatifs sur des transactions complexes tout au long de sa carrière.

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Cet article fournit des renseignements juridiques généraux et ne constitue pas un avis juridique. Chaque transaction est différente. Veuillez communiquer avec un avocat pour discuter des circonstances particulières de votre dossier.