Insolvabilité et fusions et acquisitions au Canada : comment la faillite crée des occasions d'acquisition

Au Canada, les fusions et acquisitions en contexte d'insolvabilité se rencontrent lorsqu'une entreprise financièrement en difficulté est vendue dans le cadre d'un processus supervisé par le tribunal sous le régime de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI) ou de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC). L'acquéreur peut acquérir les actifs libres de toute réclamation grâce à une ordonnance de dévolution rendue par le tribunal, ce qui crée des occasions d'acquisition stratégiques même en pleine détresse financière.

La plupart des gens associent l'insolvabilité à une fin de parcours — une entreprise à bout de ressources, des créanciers qui perdent de l'argent, des commerces qui ferment leurs portes. Pourtant, pour les acquéreurs avertis et les vendeurs bien conseillés, le cadre canadien de l'insolvabilité peut fonctionner comme un véritable outil structuré de F&A. Les mêmes régimes juridiques conçus pour protéger les créanciers et préserver la valeur d'exploitation créent certaines des occasions de F&A les plus intéressantes du marché canadien.

Ce billet explique comment l'insolvabilité recoupe les F&A au Canada, quelles structures de transaction sont disponibles, ce que l'acquéreur doit surveiller, et ce que les administrateurs et vendeurs doivent savoir avant qu'une entreprise n'atteigne le point de non-retour.

Les deux régimes canadiens d'insolvabilité et leur importance pour les F&A

Le système canadien d'insolvabilité repose sur deux lois fédérales. Savoir laquelle s'applique — et pourquoi — est indispensable avant toute transaction de F&A en contexte d'insolvabilité au Canada.

La Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI)

La Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LRC 1985, ch. B-3) est la plus large des deux lois. Elle s'applique autant aux particuliers qu'aux sociétés et offre deux voies principales pour les sociétés insolvables :

• Propositions de la section I — un mécanisme de réorganisation permettant à la société de négocier un règlement avec ses créanciers et d'éviter la faillite. Les propositions sont soumises à des délais stricts : l'assemblée des créanciers doit se tenir dans les 21 jours, et le processus global est plafonné à six mois.
• Faillite — lorsque la réorganisation échoue ou n'est pas tentée, un syndic de faillite prend le contrôle des actifs, les réalise et distribue le produit aux créanciers selon un ordre de priorité prévu par la loi.

La mise sous séquestre relève également du cadre de la LFI. En vertu de l'article 244, le créancier garanti qui souhaite nommer un séquestre privé doit donner un préavis écrit de 10 jours avant d'exécuter sa garantie. Le tribunal peut aussi nommer un séquestre lorsque cela est « juste ou opportun » — généralement dans les situations plus complexes qui exigent une surveillance judiciaire continue.

Pour les F&A, la LFI convient aux transactions plus modestes et moins complexes. Les délais rigides peuvent être un inconvénient dans les situations complexes, mais ils offrent une certaine prévisibilité à l'acquéreur.

La Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC)

La Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LRC 1985, ch. C-36) ne s'applique qu'aux sociétés de plus grande taille. Pour être admissible, la société doit :

• Être constituée au Canada, ou être une société étrangère ayant des actifs ou des activités au pays
• Être insolvable — soit en insolvabilité de trésorerie (incapable de régler ses obligations à échéance), soit en insolvabilité de bilan — ou s'en approcher
• Avoir plus de 5 millions de dollars canadiens de dettes en souffrance

Sous la LACC, une ordonnance initiale du tribunal accorde une suspension complète des procédures, arrêtant toutes les actions des créanciers contre la société. Un contrôleur nommé par le tribunal — généralement un syndic autorisé en insolvabilité issu d'un cabinet comptable — supervise le processus, fait rapport au tribunal et assure la transparence.

La LACC est le véhicule privilégié pour les restructurations complexes à enjeux élevés et les transactions de F&A sous la LACC, pour plusieurs raisons :

• Délais flexibles — pas d'échéance légale équivalente à celle des propositions LFI
• Structure du débiteur en possession (DIP) — la direction conserve habituellement le contrôle de l'entreprise pendant le processus, contrairement à la mise sous séquestre
• Financement DIP — le tribunal peut autoriser un financement provisoire avec statut de super-priorité, permettant à la société de poursuivre son exploitation pendant qu'un plan de restructuration ou une vente est mené
• Souplesse maximale pour les ventes d'actifs supervisées par le tribunal, les transactions d'exploitation en continu et les négociations de plan d'arrangement

Trois structures de transaction en F&A d'entreprises en difficulté au Canada

Une fois qu'une société est entrée dans une procédure formelle d'insolvabilité, trois structures principales sont utilisées pour réaliser les transactions de F&A en contexte d'insolvabilité au Canada.

Structure 1 : Vente d'actifs supervisée par le tribunal (SISP)

Le Sale and Investment Solicitation Process (SISP) — processus de sollicitation de ventes et d'investissements — est la démarche de marché standard pour les ventes d'exploitation en continu, tant sous la LACC qu'en mise sous séquestre. Il se déroule ainsi :

1. Phase 1 — Mise en marché : le contrôleur ou le séquestre mène un processus de mise en marché formel, contactant les acquéreurs potentiels et recueillant les manifestations d'intérêt non contraignantes
2. Phase 2 — Offres contraignantes : les soumissionnaires qualifiés déposent des offres contraignantes selon des modalités et des échéances définies
3. Approbation du tribunal : le contrôleur ou le syndic recommande l'offre retenue ; le tribunal approuve la vente après avoir évalué si le processus était raisonnable et si la contrepartie est juste

Sur approbation du tribunal, une ordonnance de dévolution (approbation et ordonnance de dévolution) est rendue, transférant les actifs à l'acquéreur libres et quittes de tous les privilèges, réclamations et charges antérieurs.

Bon nombre de SISP comportent une offre de référence (« stalking horse ») — une première mise de base qui établit un prix plancher et des conditions de transaction. L'auteur de l'offre de référence reçoit habituellement une indemnité de rupture (« break fee ») s'il est surpassé. Bien que non exigée par la loi, l'offre de référence est courante, car elle apporte une certitude de prix à un processus autrement difficile à commercialiser.

Le tribunal évalue les ventes SISP selon un critère reconnu : le processus était-il raisonnable dans les circonstances ? La contrepartie est-elle juste et raisonnable ? Ces questions laissent au tribunal une discrétion importante, et un processus bien mené est déterminant pour obtenir l'approbation.

Structure 2 : Vente en mise sous séquestre

Dans une mise sous séquestre, un séquestre — nommé soit par un créancier garanti en vertu de son contrat de garantie, soit par le tribunal — prend le contrôle des actifs du débiteur et en gère la réalisation.

Le séquestre nommé par le tribunal offre un environnement d'acquisition plus stable. La nomination est normalement accompagnée d'une suspension des procédures, qui freine les actions des créanciers et protège la capacité du séquestre à mettre les actifs en marché. Le séquestre dispose de larges pouvoirs pour gérer, commercialiser et vendre les actifs du débiteur, et la vente demeure soumise à l'approbation du tribunal accompagnée d'une ordonnance de dévolution.

Les ventes en mise sous séquestre se déroulent généralement plus rapidement qu'une procédure LACC complète. Elles sont souvent utilisées lorsque :

• L'entreprise n'est pas viable comme entreprise en exploitation et l'objectif est la liquidation d'actifs
• Un créancier garanti exerçant un contrôle prépondérant sur les actifs mène le processus
• La rapidité est critique et la souplesse de la LACC n'est pas nécessaire

Structure 3 : Transaction préemballée (« pre-pack »)

Une transaction préemballée est négociée et en grande partie convenue avant l'ouverture des procédures formelles d'insolvabilité. L'acquéreur et la société en difficulté négocient les modalités — prix d'achat, portée des actifs, questions liées aux employés — en dehors du processus formel. La société dépose ensuite sa demande sous la LFI ou la LACC, et la vente préalablement négociée se conclut peu après.

Les transactions préemballées offrent des avantages significatifs :

• Délais de vérification diligente comprimés (la négociation se fait avant le dépôt, pendant que l'entreprise fonctionne encore)
• Perturbation réduite pour les clients, les employés et les fournisseurs
• L'entreprise est acquise comme entreprise en exploitation, avec une continuité maximale
• L'approbation du tribunal demeure requise, et une ordonnance de dévolution est quand même obtenue

Les « pre-packs » fonctionnent mieux lorsque l'acquéreur a déjà ciblé la cible, mené une vérification préliminaire et recherche la rapidité. Ils sont particulièrement utiles lorsque la préservation des relations d'affaires ou la rétention des employés est primordiale.

L'ordonnance de dévolution : la protection centrale de l'acquéreur

L'ordonnance de dévolution (« vesting order ») est le mécanisme juridique qui rend les F&A en contexte d'insolvabilité si attrayantes pour l'acquéreur au Canada. Il s'agit d'une ordonnance du tribunal qui transfère les actifs acquis à l'acquéreur libres et quittes de toutes réclamations, privilèges, hypothèques et charges antérieurs.

Les créanciers garantis ne perdent pas leurs réclamations — mais celles-ci se reportent sur le produit de la vente plutôt que sur les actifs eux-mêmes. L'acquéreur obtient un titre libre.

Plusieurs nuances importantes s'appliquent :

Les responsabilités environnementales sont l'exception la plus notable. Le tribunal peut refuser d'éteindre les obligations environnementales, en particulier les exigences continues de décontamination. Une vérification environnementale avant le processus judiciaire est indispensable.

Les obligations en matière d'emploi sont plus nuancées. Les actifs peuvent être acquis libres des obligations antérieures au dépôt, mais lorsque l'entreprise est acquise comme entreprise en exploitation, l'Employment Standards Act de l'Ontario (Loi de 2000 sur les normes d'emploi, ou ESA) et la common law peuvent imposer des obligations de successeur — notamment en matière d'indemnités de fin d'emploi. Des conseils juridiques sur ce point avant la clôture sont déterminants.

Les déclarations et garanties sont généralement absentes ou très limitées dans les ventes d'insolvabilité. Le vendeur en difficulté (ou le contrôleur/séquestre agissant en son nom) ne peut offrir les protections contractuelles que l'acquéreur attend normalement. L'acquéreur doit s'en remettre à sa propre vérification diligente — et intégrer ce risque dans le prix de son offre.

Une variante à connaître : l'ordonnance de dévolution inversée (« Reverse Vesting Order » ou RVO). Plutôt que de transférer les bons actifs à un acquéreur, la RVO transfère les passifs indésirables vers une entité résiduelle (« mauvaise société ») destinée à la liquidation, tandis que l'acquéreur conserve l'entité en difficulté elle-même. Cette structure est utile lorsque la cible détient des actifs non transférables — permis gouvernementaux, autorisations réglementaires ou contrats à long terme avantageux qui ne peuvent être légalement cédés.

Ordre de priorité des réclamations : qui est payé, et dans quel ordre

Comprendre qui est payé — et à partir de quoi — est indispensable tant pour l'acquéreur qui évalue la valeur de la transaction que pour le vendeur qui établit ses attentes de recouvrement.

Les créances de super-priorité priment sur les créanciers garantis et doivent être acquittées en premier :

• Salaires des employés : jusqu'à 2 000 $ CA par employé pour la rémunération impayée gagnée au cours des six mois précédant l'insolvabilité (LFI, art. 81.3)
• Cotisations de retraite : la Loi sur la protection des pensions (LC 2023, ch. 6), adoptée en avril 2023, modifie la LFI et la LACC pour accorder une super-priorité aux déficits des régimes de retraite à prestations déterminées enregistrés. Ces modifications entrent en vigueur le 27 avril 2027, après une période de transition de quatre ans pour les sociétés et les prêteurs.
• Déductions à la source de l'ARC : les retenues à la source sur la paie, détenues en fiducie réputée, priment sur les créanciers garantis
• Frais d'administration : honoraires du syndic et du séquestre, honoraires du contrôleur et débours professionnels durant la procédure

Ordre de priorité standard sous la super-priorité :

1. Créanciers garantis (sur leur gage spécifique)
2. Créanciers chirographaires privilégiés (dont les salaires excédant le plafond de 2 000 $ CA, et certaines réclamations des bailleurs)
3. Créanciers chirographaires ordinaires (répartition au prorata)

Pour l'acquéreur, les actifs acquis par ordonnance de dévolution sont libres de toutes ces réclamations — les réclamations suivent le produit, pas les actifs. Toutefois, si l'acquisition est structurée comme un achat d'exploitation en continu (notamment dans le cadre d'un « pre-pack »), les obligations de successeur en matière d'emploi peuvent subsister.

Ce que l'acquéreur doit savoir sur les acquisitions en contexte d'insolvabilité

Les acquisitions d'entreprises en difficulté au Canada offrent une réelle valeur stratégique — prix escomptés, titre libre et protection judiciaire contre les contestations de créanciers après la clôture. Mais elles exigent un état d'esprit différent des F&A conventionnelles.

Agir rapidement. Les processus d'insolvabilité compriment les échéanciers. Les fenêtres de vérification diligente dans les procédures formelles se mesurent en jours, pas en mois. L'acquéreur doit repérer les cibles tôt et préparer ses équipes juridiques et financières à l'avance.

Intégrer le risque au prix. L'absence de déclarations et garanties signifie que l'acquéreur ne peut rien récupérer du vendeur pour des problèmes non divulgués. La vérification diligente doit être approfondie, et le prix de l'offre doit refléter le risque conservé.

Attention à la Loi sur Investissement Canada. L'acquéreur étranger qui poursuit une acquisition en contexte d'insolvabilité au Canada doit toujours se conformer à la Loi sur Investissement Canada (LRC 1985, ch. 28 (1er suppl.)). Selon la valeur de la transaction et le secteur, un examen de l'« avantage net pour le Canada » ou un examen relatif à la sécurité nationale peuvent être requis. L'insolvabilité ne crée pas d'exemption.

Envisager une position d'offre de référence. Déposer une offre de référence permet de fixer un prix plancher et d'obtenir une indemnité de rupture. Cela expose votre évaluation au marché, mais offre à l'acquéreur une certitude significative et réduit typiquement la concurrence des soumissionnaires moins préparés.

Comprendre la stratégie « loan to own ». Certains investisseurs avertis acquièrent la dette en difficulté à escompte précisément pour se servir de leur position de créancier — soit en offrant un « crédit-bid » sur les actifs dans un SISP, soit en tirant parti de leur position dans un plan d'arrangement. Cette stratégie exige un conseiller expérimenté en insolvabilité.

Évaluer l'exposition transfrontalière. On observe une hausse marquée des restructurations transfrontalières visant des entreprises canadiennes et américaines, notamment à mesure que les tensions commerciales Canada–États-Unis exercent une pression financière sur la fabrication, le commerce de détail et l'agriculture. Si la cible a des activités aux États-Unis, un conseiller juridique américain en insolvabilité sera également requis.

Ce que les vendeurs et administrateurs doivent savoir

Les administrateurs d'une société en difficulté financière font face à un déplacement critique de leurs obligations juridiques. À l'approche de l'insolvabilité, le devoir de diligence s'étend aux créanciers — et non plus seulement aux actionnaires. Une vente qui profite aux actionnaires au détriment des créanciers peut exposer les administrateurs à une responsabilité personnelle.

Agir tôt importe énormément. Dès qu'une société est en difficulté financière, les options suivantes demeurent normalement disponibles — mais elles se rétrécissent rapidement :

• Négociations avec les créanciers et ententes de tolérance (gagner du temps auprès des prêteurs)
• Refinancement ou restructuration de la dette
• Vente d'actifs non essentiels pour générer des liquidités
• Recapitalisation par actions (nouvelles mises de fonds d'investisseurs)
• Conversion dette-actions (transformation des réclamations en participation)
• F&A en contexte d'insolvabilité — vente de l'entreprise dans un processus supervisé par le tribunal

La LACC offre la plus grande souplesse aux sociétés dont la structure de capital est complexe, qui comptent plusieurs catégories de créanciers et dont la valeur d'exploitation mérite d'être préservée. La LFI est plus rapide et plus rigide — préférable pour les transactions modestes ou lorsqu'une liquidation rapide est acceptable.

Une tendance émergente en 2025 : les procédures LACC initiées par les créanciers. Lorsque les créanciers perdent confiance dans la capacité de la direction à restructurer, ils peuvent demander eux-mêmes l'ouverture d'une procédure LACC et solliciter la nomination d'un « super-contrôleur » doté de larges pouvoirs de gestion et de supervision de l'entreprise. L'administrateur qui attend trop longtemps peut perdre le contrôle du processus.

La leçon stratégique : une vente supervisée par le tribunal — même en insolvabilité — peut générer de meilleurs rendements qu'une liquidation non structurée. Un SISP concurrentiel discipline le prix et crée un processus transparent qui protège le résultat contre les contestations de créanciers.

Questions fréquentes sur les F&A en contexte d'insolvabilité au Canada

Peut-on acheter une société en voie de faillite au Canada ?

Oui. Les actifs ou les actions d'une société en faillite ou insolvable peuvent être acquis dans un processus supervisé par le tribunal sous la LFI ou la LACC. Le tribunal rend une ordonnance de dévolution qui transfère les actifs à l'acquéreur libres et quittes des réclamations antérieures.

Qu'est-ce qu'une ordonnance de dévolution en droit canadien de l'insolvabilité ?

Il s'agit d'une ordonnance du tribunal qui transfère les actifs d'une société insolvable à un acquéreur en éteignant les réclamations, privilèges et charges antérieurs. Les créanciers garantis conservent leurs réclamations sur le produit de la vente selon l'ordre de priorité, mais non sur les actifs eux-mêmes.

En quoi consiste un processus de vente sous la LACC ?

Sous la LACC, un processus de sollicitation de ventes et d'investissements (SISP) supervisé par le tribunal est mené par le contrôleur nommé par celui-ci. Il comporte un processus de mise en marché et d'appel d'offres concurrentiel, suivi de l'approbation du tribunal et d'une ordonnance de dévolution. La LACC s'applique aux sociétés insolvables de plus grande taille dont la dette est d'au moins 5 millions de dollars canadiens.

Qu'est-ce qu'une transaction d'insolvabilité préemballée ?

Dans un « pre-pack », l'acquéreur et la société en difficulté négocient la transaction avant l'ouverture des procédures formelles d'insolvabilité. La société dépose ensuite sa demande sous la LFI ou la LACC, et la vente se conclut peu après, habituellement sur une base d'exploitation en continu, avec l'approbation du tribunal.

Qu'arrive-t-il aux employés lorsqu'une société est vendue en contexte d'insolvabilité ?

Cela dépend de la structure de la transaction. Dans une vente d'actifs, les obligations d'emploi antérieures au dépôt peuvent être éteintes. Mais lorsque l'entreprise est acquise comme entreprise en exploitation, l'Employment Standards Act de l'Ontario peut imposer des obligations de successeur. Un conseil juridique propre à la structure de la transaction est indispensable.

La Loi sur Investissement Canada s'applique-t-elle aux acquisitions en difficulté ?

Oui. L'acquéreur étranger qui poursuit une acquisition en contexte d'insolvabilité au Canada doit toujours se conformer à la Loi sur Investissement Canada. Selon la valeur de la transaction et le secteur, un examen de l'« avantage net pour le Canada » ou un examen relatif à la sécurité nationale peuvent être requis.

Quelle est la différence entre la LFI et la LACC au Canada ?

La LFI s'applique autant aux particuliers qu'aux sociétés de toutes tailles et impose des délais stricts (assemblée des créanciers dans les 21 jours, plafond de six mois pour les propositions). La LACC ne s'applique qu'aux sociétés dont la dette est d'au moins 5 millions de dollars canadiens et offre un cadre de restructuration plus souple, sous direction judiciaire, sans échéance obligatoire.

Qu'est-ce qu'une offre de référence (« stalking horse bid ») ?

L'offre de référence est une première offre contraignante qui établit un prix plancher dans un processus de vente concurrentiel en contexte d'insolvabilité. L'auteur de cette offre reçoit habituellement une indemnité de rupture s'il est surpassé, ce qui lui procure une certitude en échange de l'exposition de son évaluation au marché.

Qu'est-ce qu'une ordonnance de dévolution inversée (RVO) ?

La RVO est une ordonnance du tribunal qui transfère les passifs indésirables vers une entité résiduelle plutôt que de transférer les bons actifs à un acquéreur. La partie acquéreuse conserve l'entité en difficulté (incluant les actifs non transférables comme les permis), tandis que les passifs sont isolés dans une « mauvaise société » en vue de la liquidation.

Qui est payé en premier dans une vente d'insolvabilité canadienne ?

Les créances de super-priorité viennent d'abord — salaires des employés (jusqu'à 2 000 $ CA par employé pour les six mois précédant l'insolvabilité en vertu de l'art. 81.3 LFI), déductions à la source de l'ARC et frais d'administration. Viennent ensuite les créanciers garantis, puis les créanciers chirographaires privilégiés, puis les créanciers chirographaires ordinaires au prorata.

Sources et ressources officielles

Lois fédérales citées

1. Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LRC 1985, ch. B-3) — Principale loi en matière d'insolvabilité ; régit les propositions, les mises sous séquestre et la faillite
2. LFI, art. 81.3 — Super-priorité des salaires — Super-priorité de 2 000 $ CA par employé, six mois avant l'insolvabilité
3. LFI, art. 244 — Préavis d'exécution de garantie — Préavis de 10 jours pour la mise sous séquestre privée
4. Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LRC 1985, ch. C-36) — Loi de restructuration des grandes sociétés ; seuil de dette de 5 millions de dollars canadiens
5. Loi sur Investissement Canada (LRC 1985, ch. 28 (1er suppl.)) — Examen de l'avantage net et de la sécurité nationale pour les investissements étrangers
6. Loi sur la protection des pensions (LC 2023, ch. 6) — Modifie la LFI et la LACC pour accorder une super-priorité aux déficits des régimes de retraite à prestations déterminées ; dispositions de super-priorité en vigueur le 27 avril 2027

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