Une convention d'actionnaires peut-elle avoir priorité sur les statuts ou règlements d'une société?

Une convention unanime des actionnaires (CUA) peut avoir priorité sur les statuts constitutifs ou les règlements administratifs d'une société en Ontario. Aux termes de l'article 108 de la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario (OBCA) et de l'article 146 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (CBCA), une CUA signée par l'ensemble des actionnaires peut restreindre ou écarter les pouvoirs des administrateurs, ce qui lui permet de supplanter des dispositions de gouvernance contradictoires. Une convention d'actionnaires ordinaire (non unanime) ne peut généralement pas écarter les statuts ou les règlements.

Cette réponse courte cache beaucoup de nuances importantes. Le fait qu'une convention d'actionnaires prévale réellement dépend du type de convention, du soin apporté à sa rédaction, de l'existence d'une règle statutaire impérative qui s'y oppose et — surtout — de la signature effective de tous les actionnaires. Ce billet passe en revue les trois documents de gouvernance d'une société, explique comment ils s'articulent en droit ontarien et canadien, et signale les pièges que les propriétaires d'entreprise négligent le plus souvent.

Les trois documents de gouvernance qui régissent votre société

Chaque société ontarienne ou fédérale est régie par un ensemble de documents de gouvernance à plusieurs paliers. Avant de déterminer lequel prévaut, il faut bien comprendre ce que fait chacun.

Les statuts constitutifs

Les statuts constitutifs sont le document fondateur déposé auprès du gouvernement lors de la création de la société — auprès du ministère des Services au public et aux entreprises de l'Ontario pour les sociétés régies par l'OBCA, ou auprès de Corporations Canada pour les sociétés régies par la CBCA. Les statuts sont un document public. Ils énoncent :

• La dénomination sociale
• L'adresse du siège social (province)
• La structure du capital-actions autorisé (catégories d'actions, droits rattachés à chaque catégorie)
• Le nombre minimal et maximal d'administrateurs
• Toute restriction quant aux activités que la société peut exercer
• Toute « disposition particulière » que les fondateurs choisissent d'y inclure

Les statuts sont l'équivalent du certificat de naissance et de la constitution de la société réunis. Ils créent l'entité juridique et en définissent les limites structurelles.

Les règlements administratifs

Les règlements administratifs sont le code interne de la société. Ils sont généralement adoptés par le conseil d'administration (sous réserve de la confirmation des actionnaires en vertu de l'OBCA et de la CBCA) et encadrent les questions administratives courantes, notamment :

• Les procédures d'assemblée des administrateurs et des actionnaires
• Les seuils de quorum et de vote
• Les fonctions et les nominations des dirigeants
• Les pouvoirs bancaires et de signature
• Les exigences d'avis

Les règlements administratifs ne sont pas déposés publiquement. Ils se situent sur un plan conceptuellement « inférieur » aux statuts — en cas de conflit entre un règlement administratif et les statuts, ce sont les statuts qui l'emportent.

La convention d'actionnaires

La convention d'actionnaires est un contrat privé conclu entre une partie ou l'ensemble des actionnaires de la société. Contrairement aux statuts et aux règlements administratifs, elle n'est pas, par défaut, une création de la loi corporative — c'est un contrat. Les conventions d'actionnaires traitent couramment de :

• Modalités de vote entre actionnaires
• Restrictions au transfert d'actions (droit de premier refus, droit de première offre, clause d'entraînement, clause de sortie conjointe)
• Mécanismes de rachat déclenchés par décès, invalidité, divorce ou départ
• Politiques de dividendes et de distributions
• Résolution des impasses et mécanismes de règlement des différends
• Engagements de non-concurrence et de confidentialité

Ce qui rend la convention d'actionnaires unique — et au cœur de ce billet — c'est qu'elle existe sous deux formes très différentes.

Convention d'actionnaires ordinaire et convention unanime des actionnaires

La distinction la plus importante dans ce domaine du droit est celle entre une convention d'actionnaires ordinaire et une convention unanime des actionnaires (CUA). Les deux documents se ressemblent en surface, mais n'ont pas la même portée juridique — et c'est cette portée qui détermine si la convention peut avoir priorité sur les statuts ou les règlements de la société.

Convention d'actionnaires ordinaire

Une convention d'actionnaires ordinaire est un contrat privé entre une partie — ou même la totalité — des actionnaires. Elle régit la relation entre les actionnaires eux-mêmes, et non la structure de gouvernance de la société. Une convention ordinaire :

• Ne lie que les parties qui l'ont signée
• Ne peut pas restreindre le pouvoir des administrateurs de gérer la société
• Ne lie pas automatiquement les nouveaux actionnaires qui acquièrent des actions par la suite
• Fonctionne sur le plan contractuel — en cas de conflit avec les statuts ou les règlements administratifs, ces derniers l'emportent généralement

Si deux actionnaires sur trois signent une convention prévoyant le versement annuel d'un dividende, alors que les règlements administratifs accordent aux administrateurs la discrétion sur la date des dividendes, c'est la discrétion des administrateurs qui s'applique. Les deux actionnaires signataires disposent de recours contractuels l'un contre l'autre, mais la société n'est pas liée.

Convention unanime des actionnaires

Une convention unanime des actionnaires est plus qu'un simple contrat. C'est un instrument statutaire expressément reconnu par l'OBCA (article 108) et la CBCA (article 146). La Cour suprême du Canada, dans l'arrêt Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada, 1998 CanLII 827, a décrit la CUA comme étant « en partie contractuelle, en partie constitutionnelle » — autrement dit, elle fonctionne à la fois comme un contrat entre actionnaires et comme un élément de la constitution de la société.

Caractéristiques d'une CUA :

• Tous les actionnaires doivent la signer. Si un seul actionnaire n'a pas signé, la convention ne peut pas être qualifiée de CUA au sens de la loi, peu importe le titre qu'on lui donne.
• Elle peut restreindre les pouvoirs des administrateurs « en tout ou en partie ». C'est l'expression statutaire employée à l'article 146 de la CBCA — et la source de la portée constitutionnelle de la CUA.
• Elle lie automatiquement les futurs actionnaires. Toute personne qui acquiert par la suite des actions est réputée partie à la CUA, et la société doit en faire mention sur ses certificats d'actions ou ses relevés de système d'inscription directe (SID).
• Les actionnaires qui reprennent des pouvoirs des administrateurs en assument aussi la responsabilité. Si une CUA transfère aux actionnaires, par exemple, le pouvoir d'approuver les emprunts, ces actionnaires assument alors les obligations fiduciaires et les responsabilités correspondantes. Ce point est souvent oublié : le contrôle se paie par l'exposition.

Parce qu'une CUA se situe au-dessus des contrats ordinaires — elle est autorisée par la loi corporative elle-même — elle peut supplanter les dispositions contradictoires des statuts et des règlements administratifs sur les questions qui entrent dans son champ d'application.

Quand une convention unanime des actionnaires a-t-elle priorité sur les statuts ou les règlements?

Une CUA peut écarter des dispositions contradictoires des statuts ou des règlements administratifs, mais à trois conditions :

1. La convention est véritablement unanime. Chaque actionnaire — sans exception — doit l'avoir signée. Une convention « presque unanime » n'est pas une CUA; c'est une convention d'actionnaires ordinaire.

2. La restriction vise des pouvoirs d'administrateurs qui relèvent du champ d'application de l'article 108 de l'OBCA ou de l'article 146 de la CBCA. Le document d'information de la Bibliothèque du Parlement sur les CUA en vertu de la CBCA recense plusieurs domaines couramment visés par une CUA, notamment :

• Le pouvoir général de gestion des administrateurs
• Le pouvoir d'émettre des actions
• Le pouvoir d'adopter, de modifier ou d'abroger des règlements administratifs
• Le pouvoir de nommer les dirigeants
• Le pouvoir d'emprunter et de grever les biens de la société

3. La disposition ne contrevient pas à une obligation statutaire impérative ni à l'ordre public. Une CUA ne permet pas de se soustraire aux obligations que la loi impose expressément ni d'écarter des protections fondamentales des actionnaires. Les tribunaux n'appliqueront pas une disposition d'une CUA qui tenterait de renoncer à ce que le législateur a déclaré non renonçable.

Même lorsque ces trois conditions sont réunies, les tribunaux appliquent une interprétation stricte. L'arrêt Duha Printers est éclairant : la Cour suprême a précisé qu'un libellé vague ou ambigu dans une CUA ne sera pas interprété largement de manière à écarter les pouvoirs des administrateurs. Si vous voulez qu'une CUA restreigne un pouvoir précis, dites-le clairement.

Que se passe-t-il lorsqu'une convention d'actionnaires entre en conflit avec les statuts ou les règlements?

En pratique, la hiérarchie des documents de gouvernance d'une société ontarienne se présente ainsi :

• Convention d'actionnaires ordinaire contre statuts ou règlements — Les statuts et les règlements administratifs prévalent généralement. La convention peut encore ouvrir des recours contractuels entre les parties signataires, mais elle ne lie pas la gouvernance de la société.
• Convention unanime des actionnaires contre règlements — La CUA peut prévaloir sur les questions de gouvernance qui relèvent de son champ, à condition d'être rédigée clairement et de ne pas contrevenir à la loi.
• Convention unanime des actionnaires contre statuts constitutifs — Une CUA peut restreindre des pouvoirs d'administrateurs que les statuts prétendent accorder, mais elle ne peut pas modifier les éléments structurels de la société (par exemple, le capital-actions autorisé) qui ne peuvent être changés que par des statuts de modification.
• Rédaction vague ou ambiguë — Les tribunaux trancheront l'ambiguïté en faveur du maintien de l'autorité statutaire des administrateurs, et non en faveur de la convention d'actionnaires.

À retenir en pratique : harmonisez les trois documents avant qu'un conflit ne survienne. Si votre CUA restreint un pouvoir d'administrateur donné, les statuts et les règlements devraient être revus et modifiés en conséquence. Les conflits créent un risque de litige; la cohérence crée la certitude.

Le présent billet ne constitue pas un avis juridique. L'interaction entre une convention d'actionnaires et les documents constitutifs d'une société dépend fortement des faits. Obtenez toujours les conseils d'un avocat en droit des sociétés qualifié avant de vous fier à une conclusion.

Est-ce que la distinction OBCA et CBCA change la réponse?

Le droit ontarien et le droit fédéral traitent les conventions unanimes des actionnaires de façon largement — mais pas rigoureusement — similaire.

• Les sociétés ontariennes sont régies par la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario (OBCA). L'article 108 reconnaît la CUA et permet à celle-ci de restreindre les pouvoirs des administrateurs.
• Les sociétés fédérales sont régies par la Loi canadienne sur les sociétés par actions (CBCA). L'article 146 en est l'équivalent fédéral et joue le même rôle.

La plupart des entreprises privées ontariennes sont constituées en vertu de l'OBCA, faute de raison impérieuse d'opter pour une constitution fédérale lorsqu'elles exercent localement. La constitution fédérale est plus fréquente lorsque la société exerce dans plusieurs provinces ou souhaite bénéficier de la protection du nom qu'offre une constitution par Corporations Canada.

En cas de doute sur le régime applicable à votre société, consultez vos statuts constitutifs : l'en-tête indique si la constitution a eu lieu sous le régime de l'OBCA ou de la CBCA. Les autres provinces ont leurs propres lois sur les sociétés, avec leurs propres règles sur les CUA; l'analyse ci-dessus vise donc spécifiquement les sociétés ontariennes et fédérales.

Une note fiscale : une CUA peut aussi influer sur le « contrôle de droit » d'une société aux fins de l'impôt sur le revenu — la question même au cœur de Duha Printers. Les conséquences fiscales dépassent le cadre du présent billet. Si la structure de votre CUA risque d'avoir une incidence sur le contrôle aux fins fiscales, faites intervenir un avocat fiscaliste ou un comptable avant d'arrêter la convention.

Questions connexes

Quelle est la différence entre une convention d'actionnaires et les règlements administratifs?

Les règlements administratifs sont le code interne de la société, adoptés par les administrateurs et liant la société. Une convention d'actionnaires est un contrat entre les actionnaires eux-mêmes. Les règlements portent sur le fonctionnement de la société; la convention porte sur les droits et obligations entre actionnaires.

Qu'est-ce qui rend une convention d'actionnaires « unanime »?

Une convention unanime des actionnaires est une convention signée par la totalité des actionnaires de la société. L'unanimité est stricte — une seule signature manquante suffit pour qu'elle perde son statut de CUA en vertu de l'article 108 de l'OBCA ou de l'article 146 de la CBCA.

Une convention d'actionnaires peut-elle écarter les statuts constitutifs d'une société?

Une convention unanime des actionnaires peut écarter les dispositions des statuts qui portent sur des pouvoirs d'administrateurs entrant dans le champ de l'article 108 de l'OBCA ou de l'article 146 de la CBCA. Elle ne peut pas modifier les éléments structurels des statuts — comme le capital-actions autorisé — qui ne peuvent être changés que par des statuts de modification.

Que se passe-t-il lorsqu'une convention d'actionnaires entre en conflit avec les règlements d'une société?

Si la convention est une CUA, la CUA prévaut généralement pour les questions de gouvernance qui relèvent de son champ. S'il s'agit d'une convention ordinaire (non unanime), les règlements administratifs prévalent habituellement, même si les parties signataires conservent entre elles des recours contractuels.

Une convention d'actionnaires lie-t-elle les futurs actionnaires en Ontario?

Une convention unanime des actionnaires lie automatiquement les nouveaux actionnaires — toute personne qui acquiert des actions est réputée partie à la convention en vertu de la loi. Une convention ordinaire ne lie pas automatiquement les nouveaux actionnaires, à moins que la convention et le processus de transfert d'actions n'exigent expressément leur adhésion.

Quels pouvoirs une convention unanime des actionnaires peut-elle restreindre?

Une CUA peut restreindre, en tout ou en partie, les pouvoirs des administrateurs de gérer ou de superviser la gestion de la société. Les exemples courants incluent le pouvoir général de gestion, le pouvoir d'émettre des actions, le pouvoir d'adopter des règlements, la nomination des dirigeants et le pouvoir d'emprunter. Les actionnaires qui reprennent ces pouvoirs assument aussi les obligations fiduciaires correspondantes.

Y a-t-il des limites à ce qu'une convention unanime des actionnaires peut faire?

Oui. Une CUA ne permet pas de se soustraire à des obligations statutaires impératives ni d'écarter des protections que le législateur a déclarées non renonçables. La portée de ce qui peut ou non être écarté continue d'évoluer en jurisprudence ontarienne, de sorte que toute disposition qui tente de neutraliser un droit statutaire devrait être revue par un avocat en droit des sociétés.

Une convention d'actionnaires devrait-elle être cohérente avec les statuts et les règlements?

Oui — toujours. Les conflits entre ces documents créent de l'ambiguïté, un risque juridique et une exposition au litige. Lorsqu'une CUA est mise en place, les statuts et les règlements devraient être revus et, au besoin, modifiés, afin que les trois documents parlent d'une seule voix.

Sources et ressources officielles

Lois ontariennes citées

1. Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario (OBCA) — l'article 108 reconnaît les conventions unanimes des actionnaires

Lois fédérales citées 2. Loi canadienne sur les sociétés par actions (CBCA) — article 146, conventions unanimes des actionnaires

Jurisprudence 3. Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada, 1998 CanLII 827 (CSC) — la CUA « en partie contractuelle, en partie constitutionnelle » 4. Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada — page de la décision de la Cour suprême du Canada

Ressources utiles 5. Corporations Canada — portail des sociétés fédérales 6. Registre des entreprises de l'Ontario

Contactez Hadri Law

Concilier votre convention d'actionnaires, vos statuts et vos règlements administratifs exige une rédaction soignée et un examen juridique. Les avocats en droit des sociétés de Hadri Law — sous la direction de la fondatrice Nassira El Hadri et de l'avocat en droit des sociétés Nicholas Dempsey — aident les propriétaires d'entreprise ontariens à structurer des documents de gouvernance qui se complètent plutôt que de se contredire. Qu'il s'agisse de rédiger une convention d'actionnaires pour la première fois, d'examiner une convention existante avant une vente d'actions, ou de résoudre un conflit entre vos documents de gouvernance, nous pouvons vous aider.

Appelez au (437) 974-2374 ou réservez une consultation initiale gratuite en ligne. Nous servons nos clients en anglais, en français, en espagnol et en catalan depuis nos bureaux du First Canadian Place au centre-ville de Toronto.